|
|
|
| ECLI:NL:CBB:2018:22 | | | | | Datum uitspraak | : | 10-01-2018 | | Datum gepubliceerd | : | 23-02-2018 | | Instantie | : | College van Beroep voor het bedrijfsleven | | Zaaknummers | : | 16/1276 | | Rechtsgebied | : | Bestuursrecht | | Indicatie | : | Bedreiging (mogelijk) voor de naleving van het fundamentele beginsel van objectiviteit. Werkzaamheden i.v.m. de zakelijke ontvlechting van relatie. In de omstandigheden zoals hier aan de orde geen vergewisplicht of betrokkene zich daadwerkelijk heeft laten adviseren door een deskundigde derde. | | Trefwoorden | : | earn out | | | echtscheiding | | | | Uitspraak | uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 16/1276
20150
uitspraak van de meervoudige kamer van 10 januari 2018 op het hoger beroep van:
[naam 1] RA RB, kantoorhoudende te [plaats 1] , appellant,
gemachtigde: mr. N.E.N. de Louwere,
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 18 november 2016, gegeven op een klacht, op 23 februari 2016 tegen appellant ingediend door
[naam 2] B.V. en [naam 3] , beiden te [plaats 2] ,
gemachtigden: mr. H. Oomen en mr. M.J. Folkeringa.
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft bij brief van 23 december 2016 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 18 november 2016, met nummer 16/563 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2016:110).
[naam 2] B.V. en [naam 3] hebben een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2017. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Voor oorspronkelijk klagers is verschenen [naam 3] , bijgestaan door haar gemachtigden.
Grondslag van het geschil
1.1.
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
1.2.
Appellant is werkzaam als registeraccountant en verbonden aan [naam 4] , destijds te [plaats 3] . Appellant was vanaf 2004 de accountant van [naam 5] B.V. ( [naam 5] ) en vanaf 2009 van [naam 6] B.V. ( [naam 6] ), [naam 2] B.V. ( [naam 2] ), waarvan [naam 3] ( [naam 3] ) enig aandeelhoudster was, en van [naam 8] B.V. ( [naam 8] ), waarvan [naam 7] ( [naam 7] ) enig aandeelhouder was. Appellant was vanaf 2009 tevens in privé accountant van [naam 3] en [naam 7] , die een relatie met elkaar hadden alsmede twee kinderen.
1.3.
[naam 2] hield 40% van de aandelen van [naam 6] en 31% van [naam 5] . [naam 8] hield 60% van de aandelen van [naam 6] en 69% van [naam 5] .
1.4.
Begin 2013 is een einde gekomen aan de relatie tussen [naam 3] en [naam 7] . Ten behoeve van de ontvlechting van de zakelijke relatie heeft appellant werkzaamheden verricht voor [naam 3] en [naam 7] . Op 27 maart 2013 zijn [naam 3] en [naam 7] overeengekomen dat [naam 3] haar aandelen in [naam 6] en [naam 5] aan [naam 7] overdraagt voor een bedrag van uiteindelijk (gerealiseerde earn-out inbegrepen) in totaal € 310.000,-.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1.
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, houdt in dat:
a. appellant de afspraken en de voorwaarden waaronder hij de werkzaamheden met betrekking tot de echtscheiding en de aandelenoverdracht heeft uitgevoerd niet schriftelijk heeft vastgelegd in een opdrachtbevestiging;
b. appellant niet heeft onderkend dat er inzake de werkzaamheden in verband met de scheiding tussen [naam 7] en [naam 3] sprake was van tegenstrijdige belangen en hij mede daardoor zijn rol als bemiddelaar niet juist heeft uitgevoerd;
c. appellant [naam 2] en [naam 3] onjuist heeft geadviseerd over hun positie als minderheidsaandeelhoudster.
2.2.
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer klachtonderdelen a en b gegrond verklaard en klachtonderdeel c ongegrond verklaard. Met betrekking tot klachtonderdeel a en b heeft de accountantskamer overwogen dat een accountant van een entiteit met twee of meer bestuurders/aandeelhouders die optreedt voor die entiteit en die bestuurders/aandeelhouders, op grond van de Verordening Gedragscode (VGC) voortdurend bedacht moet zijn op mogelijke bedreigingen voor de naleving van de fundamentele beginselen vervat in (zowel) de VGC (als haar opvolgster de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA)). In het bijzonder moet in dit verband gedacht worden aan het (dreigen te) ontstaan van belangenconflicten tussen de bestuurders/aandeelhouders en daarmee de kans op niet naleving van het fundamentele beginsel van objectiviteit als bedoeld in artikel A-100.4 onder b. van de VGC. Doen zich op enig moment bedreigingen voor het niet naleven van de fundamentele beginselen voor, dan treft de accountant waarborgen die de bedreiging wegnemen of terugbrengen naar een aanvaardbaar niveau. De accountant legt een bedreiging van niet te verwaarlozen betekenis, de naar aanleiding daarvan getroffen waarborgen en zijn conclusie vast.
2.3.
Naar het oordeel van de accountantskamer had appellant in een situatie als de onderhavige als waarborg voor de prominent aanwezige bedreiging voor de naleving van het fundamenteel beginsel van objectiviteit de door hem te verrichten werkzaamheden met betrekking tot de scheiding vooraf in een afzonderlijke opdrachtbevestiging moeten vastleggen. Hierin had appellant duidelijk moeten aangeven wat zijn (voorgenomen) beperkte rol in dat proces was en welke werkzaamheden door een andere professional gedaan hadden moeten worden. Het verweer van appellant dat de werkzaamheden vielen onder het bereik van de doorlopende opdrachtbevestigingen voor administratieve werkzaamheden voor 2012 en 2013 faalt reeds omdat in dit geval sprake is geweest van een (geheel) andere rol van de accountant met betrekking tot deze werkzaamheden. Ook uit de e-mail van 6 maart 2013 blijkt niet wat de (voorgenomen) beperkte rol van appellant in het proces was. Voorts heeft appellant de betrokken partijen niet ingelicht over de gehanteerde ongebruikelijke waarderingsmethode van de aandelen, op basis van het zichtbaar eigen vermogen. Verder mocht van appellant in de door hem aangegeven rol van bemiddelaar verwacht worden dat hij aan partijen kenbaar had gemaakt dat de gekozen waarderingsmaatstaf voor [naam 6] mogelijkerwijs tot een ongebruikelijk lage waardering kon leiden en dat het ook daarom goed zou zijn dat [naam 3] zich ten aanzien van de waarderingsmaatstaf zou laten bijstaan door een deskundige. Appellant heeft dit advies echter niet gegeven. De omstandigheid dat [naam 3] aan appellant te kennen heeft gegeven dat zij zich door een deskundig adviseur liet bijstaan heeft in de situatie dat [naam 3] kenbaar onder zware emotionele druk stond ook niet als waarborg kunnen gelden om de kenbare bedreiging tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen. Appellant heeft zich er namelijk niet van vergewist of [naam 3] zich daadwerkelijk liet bijstaan door een deskundige. De conclusie van de accountantskamer is dat betrokkene onvoldoende waarborgen heeft getroffen om de bedreiging van zijn objectiviteit in de gegeven omstandigheden terug te brengen tot een aanvaardbaar niveau, nu hij niet schriftelijk de voorwaarden heeft vastgelegd waaronder hij de werkzaamheden met betrekking tot de scheiding van [naam 3] en [naam 7] zou uitvoeren en zo onduidelijkheid heeft laten bestaan over zijn rol. Ook heeft appellant [naam 3] niet geadviseerd zich ter zake van de waardering van deskundige bijstand te laten voorzien en heeft appellant zich er niet van vergewist dat [naam 3] daadwerkelijk deskundige bijstand had ingeschakeld. Hierom heeft appellant in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van objectiviteit. De accountantskamer heeft appellant ter zake de maatregel van berisping opgelegd.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1.
Appellant heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Met zijn eerste grief heeft appellant aangevoerd dat de door hem te verrichten werkzaamheden met betrekking tot de scheiding vielen onder de lopende opdrachtbevestigingen voor 2012 en 2013, zodat er geen aanleiding bestond om deze werkzaamheden schriftelijk in een aparte opdrachtbevestiging vast te leggen. Volgens appellant zou het tot ingewikkelde toestanden leiden als alle aanvullende afspraken ten opzichte van een lopende (samenstellings-)opdracht moeten worden vastgelegd in specifieke overeenkomsten van opdracht. Met zijn tweede grief heeft appellant aangevoerd dat ook uit een e-mail van hem aan [naam 3] en [naam 7] van 6 maart 2013 duidelijk blijkt wat zijn rol bij de scheiding was. [naam 3] heeft ten tijde van deze werkzaamheden geen signalen afgegeven dat zij niet goed begreep welke rol appellant vervulde. Met zijn derde grief heeft appellant aangevoerd dat de accountantskamer ten onrechte heeft overwogen dat hij partijen niet heeft ingelicht over de gehanteerde ongebruikelijke waarderingsmethode van de aandelen van [naam 6] . Appellant heeft er in dat verband op gewezen dat hij zich vanwege zijn terughoudende rol niet over de waardering heeft uitgelaten en geen bemoeienis heeft gehad met de overeengekomen prijs voor de aandelen. Met zijn vierde en vijfde grief heeft appellant aangevoerd dat er bovendien geen aanleiding bestond om zich er van te vergewissen of [naam 3] zich ten aanzien van de waardering van de aandelen daadwerkelijk door een deskundige had laten bijstaan. Volgens appellant mocht hij afgaan op de mededeling van [naam 3] dat zij zich liet bijstaan door een deskundige en mocht hij er redelijkerwijs van uitgaan dat [naam 3] niet geheel onwetend was, omdat zij sinds 2006 nauw betrokken was bij de (financiële) bedrijfsvoering van [naam 6] .
3.2.
Het College is met de accountantskamer van oordeel dat in de onderhavige situatie sprake was van een belangentegenstelling tussen [naam 3] enerzijds en [naam 7] anderzijds waardoor bij de werkzaamheden die appellant voor deze beide partijen in het kader van hun scheiding heeft verricht de objectiviteit van appellant werd bedreigd. Gelet hierop heeft de accountantskamer terecht overwogen dat appellant als waarborg voor de aanwezige bedreiging van zijn objectiviteit de door hem te verrichten werkzaamheden vooraf schriftelijk had moeten vastleggen en aan partijen duidelijk had moeten aangeven wat zijn (voorgenomen) beperkte rol bij die werkzaamheden was. Daarbij is van belang dat de rol van appellant bij deze werkzaamheden wezenlijk anders is dan bij de voorheen overeengekomen samenstellingswerkzaamheden. De werkzaamheden in het kader van de scheiding kunnen derhalve niet geacht worden te vallen onder de lopende opdrachtbevestigingen voor administratieve en fiscale werkzaamheden voor 2012 en 2013. Uit het logboek dat appellant naar aanleiding van zijn werkzaamheden in verband met de scheiding tussen [naam 3] en [naam 7] heeft bijgehouden blijkt dat ook appellant de bedreiging van zijn objectiviteit bij deze werkzaamheden heeft onderkend en dat hij als waarborg voor de bedreiging van zijn objectiviteit bij die werkzaamheden daarom nog schriftelijk wilde vastleggen wat zijn rol bij de werkzaamheden zou zijn. Daargelaten of de bedoelde vastlegging in een afzonderlijke opdrachtbevestiging had dienen plaats te vinden, is duidelijk dat appellant hieromtrent in het geheel niets schriftelijk heeft vastgelegd. De e-mail van 6 maart 2013 geeft geen aanleiding voor een andere conclusie, omdat daarin niets staat vermeld over de werkzaamheden die appellant zal verrichten en zijn (voorgenomen) beperkte rol daarbij. De eerste en de tweede grief van appellant falen derhalve.
3.3.
Het College is voorts van oordeel dat appellant in zijn rol als bemiddelaar en in het kader van de naleving van het fundamentele beginsel van objectiviteit aan partijen kenbaar had dienen te maken dat het door [naam 7] geboden en (uiteindelijk) met [naam 3] overeengekomen overnamebedrag voor de aandelen van in totaal € 310.000,- mogelijkerwijs lager zou zijn dan de waarde die een deskundige derde daaraan zou toekennen. Ter zitting van het College heeft appellant desgevraagd te kennen gegeven dat de waarde van het pakket [naam 6] -aandelen van [naam 3] volgens hem een waarde had tussen € 227.000,- en € 680.000,-. Het door [naam 7] geboden bedrag van € 310.000,- zat daarmee aan de onderkant van de waardering van appellant, ook als wordt uitgegaan van deze door hemzelf achteraf in geding gebrachte berekening. Door dit niet aan partijen mee te delen, hetgeen met name voor [naam 3] nadelig zou kunnen zijn, heeft appellant onvoldoende waarborgen getroffen die de bedreiging van zijn objectiviteit terugbrachten tot een aanvaardbaar niveau. De derde grief van appellant slaagt daarom niet.
3.4.
Volgens appellant bestond er geen aanleiding om zich ervan te vergewissen of [naam 3] zich daadwerkelijk liet bijstaan door een deskundige, omdat [naam 3] aan hem had medegedeeld dat zij zich liet bijstaan door een deskundige en omdat zij al sinds 2006 nauw bij de (financiële) bedrijfsvoering van [naam 6] betrokken was. Hij heeft er verder ter zitting op gewezen dat [naam 3] zich gericht had laten bijscholen met het oog op de functie die zij bij [naam 6] vervulde. Vast staat dat [naam 3] de functie van financieel directeur bij [naam 6] vervulde en ten tijde van belang nog bestuurder van de onderneming was. Vast staat eveneens dat zij via de e-mail aan appellant (en [naam 7] ) enkele malen meedeelde dat zij zich liet adviseren en een “second opinion” in ging winnen over het aanbod van [naam 7] . Het College is tegen die achtergrond met appellant, en anders dan de accountantskamer, van oordeel dat het appellant in dit geval minder zwaar valt aan te rekenen dat hij zich er niet van heeft vergewist dat [naam 3] zich daadwerkelijk liet bijstaan door een deskundige derde, toen [naam 3] deed voorkomen dat zij zich van zodanige bijstand had voorzien dan wel daarmee bezig was. Hij hoefde er geen rekening mee te houden dat dit, naar [naam 3] achteraf heeft verklaard, grootspraak van haar kant was. De omstandigheid dat [naam 3] destijds onder emotionele druk stond doet daaraan, gezien haar onbetwiste deskundigheid als financieel directeur en bestuurder van [naam 6] , onvoldoende af. Dit betekent dat de vierde en vijfde grief slagen.
3.5.
Uit 3.2 tot en met 3.4 volgt dat het College de conclusie van de accountantskamer dat appellant onvoldoende waarborgen heeft getroffen om de bedreiging van zijn objectiviteit terug te brengen tot een aanvaardbaar niveau onderschrijft, voor zover appellant de door hem te verrichten werkzaamheden in het kader van de scheiding van [naam 3] en [naam 7] niet schriftelijk heeft vastgelegd en appellant niet aan partijen kenbaar heeft gemaakt dat het door [naam 7] geboden overnamebedrag voor de aandelen van uiteindelijk in totaal € 310.000,- mogelijkerwijs lager zou zijn dan de waarde die een deskundige derde daaraan zou toekennen. De accountantskamer heeft de klachtonderdelen a en b derhalve in zoverre terecht gegrond verklaard.
3.6.
Het College acht voor het in de onderhavige situatie door appellant handelen in strijd met het fundamentele beginsel van objectiviteit, het opleggen van de maatregel van waarschuwing passend en geboden.
3.7.
Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de accountantskamer, voor zover in hoger beroep aan de orde, zal worden vernietigd. Het College zal de zaak zelf afdoen. Daartoe zal het College – zoals de accountantskamer reeds had gedaan, doch wat betreft klachtonderdeel b deels op andere gronden – de klacht in de onderdelen a en b gegrond verklaren zoals hiervoor omschreven en aan appellant de maatregel van waarschuwing opleggen.
3.8.
De onderstaande beslissing op het hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.
Beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraak voor zover in hoger beroep aan de orde;
- verklaart onderdeel a van de klacht gegrond;
- verklaart onderdeel b van de klacht gegrond, in voege als overwogen in 3.3;
- legt aan appellant de maatregel van waarschuwing op.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. J.L. Verbeek, mr. F. van der Wel in aanwezigheid van mr. S.M. van Ditmarsch, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2018.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. S.M. van Ditmarsch | Link naar deze uitspraak
|
| | |
|
|
