|
|
|
| ECLI:NL:GHDHA:2026:2989 | | | | | Datum uitspraak | : | 29-09-2026 | | Datum gepubliceerd | : | 03-10-2026 | | Instantie | : | Gerechtshof Den Haag | | Zaaknummers | : | 200.290.736/02 | | Rechtsgebied | : | Civiel recht | | Indicatie | : | Vervolg op het verwijzingsarrest van het Hof Den Haag van 14 november 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2681, en het prejudicieel arrest van het HvJ EU van 15 januari 2026 in zaak C-692/23, ECLI:EU:C:2026:4. Artikel 2.24b Aanbestedinsgwet 2012: quasi-inhouse uitzondering met meerdere controlerende aanbestedende diensten. Opdracht voor de verwerking van huishoudelijk restafval van drie gemeenten. Getrapte gunning door BAR N.V. aan Irado N.V. en door Irado N.V. aan Afvalsturing Friesland N.V. Toezichtcriterium en activiteitencriterium. Vernietiging en schadevergoeding. | | Trefwoorden | : | vaststellingsovereenkomst | | | wettelijke rente | | | | Uitspraak | GERECHTSHOF DEN HAAG
Civiel recht
Team Handel
Zaaknummer : 200.290.736/02
Zaaknummer rechtbank : C/10/590814 HA ZA 20-135
Arrest van 29 september 2026
in de zaak van
AVR-Afvalverwerking B.V.,
gevestigd in Rotterdam,
appellante,
advocaat: mr. E.L. Vos, kantoorhoudend in Amsterdam,
tegen
1N.V. BAR-Afvalbeheer,
gevestigd in Rhoon,
2. de Gemeente Barendrecht,
zetelend in Barendrecht,
3. de Gemeente Albrandswaard,
zetelend in Poortugaal,
4. de Gemeente Ridderkerk,
zetelend in Ridderkerk,
advocaat: mr. L. Bozkurt, kantoorhoudend in Amsterdam,
5N.V. Irado,
gevestigd in Schiedam,
advocaat mr. D.B. Zieren te Rotterdam, en
6Afvalsturing Friesland N.V.,
gevestigd in Leeuwarden,
hierna te noemen: AF,
advocaat: mr. L.E J. Korsten te Amsterdam,geïntimeerden.
Het hof noemt partijen hierna AVR, BAR, de BAR-gemeenten, Irado en AF, en geïntimeerden gezamenlijk BAR c.s.
1De zaak in het kort
1.1
Deze zaak heeft betrekking op opdrachten van BAR aan Irado en van Irado aan AF voor de verwerking van het huishoudelijk restafval van de BAR-gemeenten. BAR en Irado hebben voor deze opdrachten geen aanbestedingsprocedure gevolgd en beroepen zich daarvoor op de zogeheten quasi-inhouse uitzondering, in de variant met meerdere controlerende aanbestedende diensten van artikel 2.24b lid 1 Aanbestedingswet 2012.
1.2
Het hof heeft aan het Hof van Justitie EU prejudiciële vragen gesteld over de uitleg van artikel 12 lid 3 eerste alinea onder b) en lid 5 van richtlijn 2014/24/EU, waarin die uitzondering op Unieniveau is neergelegd.
1.3
Het hof oordeelt in dit arrest, mede op grond van het door het Hof van Justitie EU gegeven antwoord, dat noch in de verhouding BAR-Irado noch in de verhouding Irado-AF is voldaan aan de voorwaarden voor de quasi-inhouse uitzondering en wijst de vorderingen van AVR daarom deels toe.
2Het verdere procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep na het verwijzingsarrest van 14 november 2023 blijkt uit de volgende stukken:
- het arrest van het Hof van Justitie EU (hierna: HvJ EU) van 15 januari 2026 (hierna: het prejudiciële arrest);
de aktes van AVR en BAR c.s. van 3 maart 2026;
de antwoordaktes van AVR en BAR c.s. van 7 april 2026.
3Achtergrond
3.1
Het hof verwijst voor het relevante juridisch kader, de relevante feiten, een beschrijving van de procedure bij de rechtbank en de vorderingen in hoger beroep naar zijn tussenarresten in deze zaak van 13 juni 2023 en 14 november 2023. Het hof gebruikt in dit arrest dezelfde gedefinieerde termen als in die tussenarresten.
4Verdere beoordeling in hoger beroep
AVR heeft voldoende belang bij haar vorderingen
4.1
BAR c.s. voert aan dat AVR op grond van artikel 3:303 BW niet ontvankelijk is in haar vorderingen omdat zij daar geen belang bij heeft: uit de reactie van AVR op de marktconsultatie die de BAR-gemeenten eind 2018 hebben verricht en uit haar prestaties sindsdien volgt namelijk dat AVR niet had willen of kunnen inschrijven voor een hypothetische Europese aanbesteding voor de betrokken afvalverwerkingsopdracht (hierna: de opdracht), met name als het gaat om het vereiste van nascheiding van plastic, metalen en drinkpakken (hierna: PMD).
4.2
Als het gaat om het niet willen inschrijven heeft BAR c.s. dit verweer als volgt toegelicht. De BAR-gemeenten hebben in december 2018 met betrekking tot de opdracht een marktconsultatie gehouden waarin zij hebben vermeld dat één van de doelstellingen van de te sluiten overeenkomst was “[h]et nascheiden van PMD uit het huishoudelijk restafval, waarbij een gegarandeerd minimum scheidingspercentage behaald wordt”, waarbij zij onder meer hebben verduidelijkt dat die nascheiding in de toekomst uitgebreid zou moeten worden naar andere stromen dan PMD. In die consultatie hebben de BAR-gemeenten ook aangekondigd dat zij de daarin beschreven voorwaarden tot uitgangspunt zouden nemen in een eventuele daarop volgende Europese aanbesteding. In haar schriftelijke reactie op deze marktconsultatie heeft AVR op de vraag of zij bereid was aan de beschreven aanbesteding deel te nemen geantwoord: “Nee, niet onder de specifieke eisen die zijn genoemd (…)” en als voorwaarden voor inschrijving gesteld dat: (i) de aanbesteding zou zijn afgerond voor 1 april 2019; (ii) geen minimum nascheidingspercentage zou worden opgelegd als resultaatverplichting; (iii) geen nascheiding zou worden opgelegd voor metalen; en (iv) geen uitbreiding van de nascheiding zou plaatsvinden naar andere stromen dan PMD. Tijdens het daarop volgende interview in februari 2019 heeft AVR gemeld dat zij niet kon garanderen dat zij over voldoende nascheidingscapaciteit zou beschikken als de opdrachtverlening pas na 1 april 2019 zou plaatsvinden. In een interne notitie van 12 maart 2019 heeft BAR opgetekend dat AVR tijdens dat gesprek heeft vermeld dat zij een slag om de arm moest houden als het ging om de vraag of zij zou inschrijven, “vanwege het feit dat als ze [AVR, hof] weten dat ze in concurrentie moet inschrijven ze wel 100% zekerheid moesten hebben dat ze de aanbesteding zouden gaan winnen”. Hierdoor is volgens BAR c.s. duidelijk dat AVR niet had ingeschreven als de BAR-gemeenten een Europese aanbesteding hadden gehouden, met de door hen aangekondigde eisen met betrekking tot PMD-nascheiding.
4.3
Het hof volgt BAR c.s. niet in dit standpunt. BAR c.s. heeft weliswaar voldoende aannemelijk gemaakt dat de BAR-gemeenten in het denkbeeldige geval van een Europese aanbesteding, zoals aangekondigd, een bepaalde resultaatverplichting met betrekking tot PMD-nascheiding zouden hebben opgelegd, maar niet kan worden aangenomen dat AVR in dat geval niet zou hebben ingeschreven. Omdat de BAR-gemeenten en Irado ervoor hebben gekozen om de betrokken opdracht zonder Europese aanbestedingsprocedure te gunnen, valt dat eenvoudigweg niet vast te stellen. Die aanname kan ook niet worden gegrond op datgene wat AVR in de marktconsultatie heeft verklaard. Zoals AVR heeft toegelicht, kunnen marktpartijen een marktconsultatie immers gebruiken om te proberen om de aanbestedende dienst te bewegen tot het vaststellen van voor hen meer aantrekkelijke aanbestedingsvoorwaarden, en is de vraag of een marktpartij uiteindelijk zal inschrijven afhankelijk van een veelheid aan factoren die nog niet alle zijn te overzien op het moment van de consultatie. Bovendien betoogt AVR terecht dat zij haar schriftelijke reactie op de consultatie heeft genuanceerd tijdens het interview, waardoor zij geen definitieve uitspraak heeft gedaan over haar nascheidingscapaciteit en deelname. In het door de BAR-gemeenten opgestelde verslag van het interview met AVR staat:
“o AVR kan niet garanderen dat het voldoende nascheidingscapaciteit heeft indien opdrachtverstrekking na 1 april 2019 plaatsvindt. (…) De capaciteit van AVR is te beperkt om in alle (verwachte) vraag te voorzien. (…)
o AVR sluit deelname aan een aanbestedingsprocedure, indien niet aan de voorwaarde [van opdrachtverstrekking op of voor 1 april 2019] voldaan wordt, (…) niet uit.”.
AVR heeft daarbij toegelicht dat zij op basis van meerdere afwegingen besluit of zij inschrijft. Zij heeft in dat verband onder andere verwezen naar “[h]et (eventueel) opnemen van nascheiding” (naar het hof begrijpt: als eis in de aanbestedingsprocedure), zonder echter te vermelden dat het wél opnemen van een dergelijke eis er automatisch toe zou leiden dat zij niet zou inschrijven.
4.4
Als het gaat om het niet kunnen inschrijven heeft BAR c.s. toegelicht dat de bedrijfsvoering van AVR, althans de inrichting van haar installaties, niet gericht zijn op het behalen van een zo hoog mogelijk percentage herwinning van grondstoffen door nascheiding, maar op verbranding van afval.
4.5
Dat is een te magere onderbouwing van die stelling en AVR heeft daarnaast gemotiveerd aangevoerd dat zij dezelfde PMD-nascheidingsresultaten kan behalen als AF.
4.5.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat AVR over een nascheidingsinstallatie beschikt. Uit het hiervoor onder 4.3. weergegeven citaat uit het interview uit februari 2019 volgt ook dat het nascheiden voor AVR niet een kwestie is van niet willen of niet kunnen, maar van capaciteit.
4.5.2.
AVR heeft in eerste aanleg gewezen op een persbericht van de gemeente Rotterdam waaruit volgt dat zij in 2019 een percentage van 52% aan PMD-nascheiding behaalde. BAR c.s. heeft daarop gereageerd dat dat percentage alleen betrekking heeft op PMD-nascheiding en niet op nascheiding in het algemeen, hetgeen niet relevant is omdat de BAR-gemeenten tijdens de marktconsultatie vragen hebben gesteld over een resultaatverplichting met betrekking tot alleen PMD-nascheiding en voor het overige alleen de mogelijkheid hebben verkend van uitbreiding naar andere afvalstromen.
4.5.3.
In hoger beroep voert BAR c.s. aan dat uit de Grondstoffennota 2023/2026/Voortgangsrapportage 2024 van de gemeente Rotterdam kan worden afgeleid dat AVR over de stroom huishoudelijk restafval van die gemeente een nascheidingspercentage behaalt van niet meer dan 6,9%, terwijl AF voor 2020 een percentage van 38% had gegarandeerd. AVR wijst er terecht op dat die vergelijking mank gaat omdat de 6.9% van AVR waar BAR c.s. op wijst betrekking heeft op de nascheiding van alleen PMD binnen de totale stroom aan huishoudelijk restafval. De 38% van AF binnen die totale stroom heeft daarentegen betrekking op de nascheiding van zowel PMD, dat slechts 10% tot 15% van die stroom vormt, als GFT, dat verantwoordelijk is voor 30% tot 35% van die stroom. AVR voert ook terecht aan dat de doelstellingen die zij voor één opdrachtgevende gemeente behaalt nog niets zegt over de doelstellingen die zij kán behalen voor een andere gemeente.
4.5.4.
BAR c.s. voert in hoger beroep ook aan dat de nascheiding door AF een grote impuls heeft gegeven aan de duurzaamheidsambities van BAR c.s. en dat na 2019 sprake is geweest van een behoorlijke verbetering van de nascheidingspercentages van AF voor de BAR-gemeenten, met een stijging naar 49% in 2024. AVR wijst er terecht op dat dat niet relevant is, omdat moet worden gekeken naar de eisen die de BAR-gemeenten in 2019 zouden hebben gesteld in het kader van een denkbeeldige aanbesteding. Daarnaast geldt ook hier dat de BAR-gemeenten in de marktconsultatie alleen hebben gevraagd om reacties op een resultaatverplichting voor PMD-nascheiding.
4.6
Wat de ontvankelijkheid betreft kan daarom worden geconcludeerd dat AVR belang heeft bij haar vorderingen, zij het dat de vraag of AVR geldig had willen en kunnen inchrijven op een denkbeeldige aanbesteding van de opdracht hierna bij de beoordeling van de kansschade een rol kan spelen bij de schatting van de goede en kwade kansen van AVR bij een denkbeeldige Europese aanbesteding.
De quasi-inhouse uitzondering in de variant met meerdere controlerende aanbestedende diensten
4.7
AVR had haar vorderingen in eerste aanleg mede gegrond op schending van het staatssteunverbod van artikel 107 VWEU. AVR heeft in hoger beroep geen grieven gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van deze grondslag, waardoor het in hoger beroep alleen gaat om de vraag of BAR en Irado wat de betrokken opdrachten betreft terecht een beroep hebben gedaan op de quasi-inhouse uitzondering, in de variant van meerdere controlerende aanbestedende diensten.
4.8
Die variant is ter omzetting van artikel 12 lid 3 Richtlijn 2014/24 neergelegd in artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012.
4.8.1.
Lid 1 van dat artikel luidt, voor zover van belang, als volgt:
“In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten die door een aanbestedende dienst aan een andere rechtspersoon worden gegund, indien:
a. de aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten op die rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op hun eigen diensten,
b. meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon de uitvoering van taken behelst die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten of door andere, door diezelfde aanbestedende diensten gecontroleerde rechtspersonen, en
c. er geen directe participatie van privékapitaal is in de gecontroleerde rechtspersoon (…).”
De vereisten onder a. en b. worden hierna aangeduid als het toezichtcriterium respectievelijk het activiteitencriterium.
4.8.2.
Het toezichtcriterium is nader uitgewerkt in lid 2 van die bepaling:
“Aanbestedende diensten worden geacht op een rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit te oefenen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, indien:
a. de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen,
b. deze aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, en
c. de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten.”
Het vereiste van lid 2 onder b. wordt hierna aangeduid als het subcriterium van de gezamenlijke beslissende invloed.
4.8.3.
Het activiteitencriterium is krachtens de schakelbepaling van lid 3 nader uitgewerkt in onder andere artikel 2.24a lid 4. Die bepaling is de omzetting van artikel 12 lid 5 richtlijn 2014/24 en luidt als volgt:
“Het percentage (…) wordt bepaald op basis van de gemiddelde totale omzet of een geschikte alternatieve op activiteit gebaseerde maatstaf, zoals de kosten die door de betrokken rechtspersoon of de aanbestedende dienst zijn gemaakt met betrekking tot diensten, leveringen en werken, over de laatste drie jaren voorafgaand aan de gunning van de overheidsopdracht.”
4.9
Deze bepalingen moeten zoveel mogelijk worden uitgelegd conform de vrijwel identieke bepalingen van artikel 12 leden 3 en 5 richtlijn 2014/24. Uit overweging 31 van de considerans bij die richtlijn volgt dat de Uniewetgever met dat artikel de quasi-inhouse uitzondering heeft willen codificeren, zoals het HvJ EU die in 1999 had geformuleerd in zijn Teckal-arrest en in daarop volgende rechtspraak nader had uitgewerkt.
4.10
Anders dan BAR c.s. betoogt, is die nadere rechtspraak relevant gebleven voor de uitleg van artikel 12 richtlijn 2014/24. Het HvJ EU heeft met betrekking tot die bepaling namelijk inmiddels meermaals geoordeeld dat uit overweging 31 van de considerans bij die richtlijn volgt dat de Uniewetgever die rechtspraak, waar BAR c.s. zelf overigens ook veelvuldig naar verwijst, niet ter discussie heeft willen stellen toen hij haar in die bepaling heeft gecodificeerd.
4.11
Daarom is onder andere relevant voor de uitleg van artikel 12 richtlijn 2014/24 het arrest Stadt Halle, waarin het HvJ EU met betrekking tot de toen nog ongeschreven Teckal-uitzondering heeft geoordeeld dat die uitzondering strikt moet worden uitgelegd. In de daarop volgende volzin heeft het HvJ EU verwezen naar een eerder arrest waarin het met betrekking tot een andere uitzondering op de Europese aanbestedingsplicht had geoordeeld dat degene die zich op die uitzondering wil beroepen, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan. Anders dan BAR c.s. betoogt is niet relevant dat dat eerdere oordeel betrekking heeft op een andere uitzondering op de aanbestedingsplicht. In punt 46 van het arrest Stadt Halle stelt het HvJ EU namelijk voorop dat “elke” uitzondering op de aanbestedingsplicht strikt moet worden uitgelegd en verwijst daarvoor met het verbindingswoord “zo” naar dat eerdere oordeel. Uit die context volgt dat ook de in dat eerdere oordeel geformuleerde bewijslastverdeling geldt voor alle uitzonderingen, waaronder de quasi-inhouse uitzondering die aan de orde was in dat arrest Stadt Halle.
De betrokken overeenkomsten
4.12
Als het ten eerste gaat om de verhouding BAR-Irado heeft AVR gevorderd dat het hof: primair (i) “de overeenkomst(en) tussen de [BAR-, hof] Gemeenten en/of BAR N.V. en Irado” ter zake van de betrokken opdracht vernietigt, althans subsidiair (iii) “de [BAR-, hof] Gemeenten en/of BAR N.V.” gebiedt die overeenkomst(en) op te zeggen, te beëindigen of te ontbinden, althans de uitvoering daarvan te staken. BAR c.s. heeft vervolgens, in antwoord op het verzoek van het hof tijdens de mondelinge behandeling om (onder andere) “de overeenkomsten BAR-Irado” in het geding te brengen, de volgende overeenkomsten geproduceerd:(i) een Dienstverleningsovereenkomst van 20 december 2019 tussen BAR en Irado, met bijlagen (hierna: Overeenkomst BAR-Irado 2019, Producties 6 tot en met 10 BAR c.s.); en(ii) een addendum bij die overeenkomst, van 14 mei 2020 (Productie 12 BAR c.s.). AVR heeft niet geprotesteerd dat BAR c.s. geen overeenkomst in het geding heeft gebracht tussen de BAR-gemeenten en BAR. Het hof leidt hieruit af dat AVR geen belang meer heeft bij haar vordering tot vernietiging van de overeenkomst tussen de BAR-gemeenten en BAR en geen prijs stelt op een oordeel van het hof dienaangaande. Dit mede gezien het feit dat het hof wel toekomt aan een beoordeling van de rechtsgeldigheid van de Overeenkomst BAR-Irado 2019. Het hof zal zijn beoordeling in die verhouding daarom beperken tot de toewijsbaarheid van de vorderingen (i) en (iii) van AVR in verband met de Overeenkomst BAR-Irado 2019.
4.13
Als het ten tweede gaat om de verhouding Irado-AF hebben de vorderingen (ii) en (iv) betrekking op “de overeenkomst(en) tussen Irado en AF”. BAR c.s. heeft met betrekking tot die verhouding in het geding gebracht een Transportovereenkomst en een Overeenkomst levering en be- en verwerking huishoudelijk restafval, beide op 13 december 2019 gesloten tussen Irado en AF (hierna: de Overeenkomsten Irado-AF 2019, Producties 16 en 17 BAR c.s.).
AVR heeft met een eerdere vaststellingsovereenkomst met onder andere AF niet haar recht verwerkt om te klagen over de door BAR c.s. gekozen gunningsopzet
4.14
AF heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij niet goed begrijpt waarom AVR de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt terwijl zij vier jaar eerder heeft ingestemd met toepassing van de quasi-inhouse uitzondering in een zaak waarbij AF eveneens betrokken was. AF heeft daarvoor gewezen op een vaststellingsovereenkomst van eind 2015/begin 2016 (hierna: de VSO 2015/2016) tussen AVR, de gemeenschappelijke regeling Regio Noord-Veluwe (hierna: RNV) en de zes gemeenten die deze gemeenschappelijke regeling vormen (hierna: de RNV-gemeenten). AF heeft daartoe het volgende aangevoerd. De RNV-gemeenten hebben op enig moment besloten om hun afvalverwerkingsopdrachten rechtstreeks te gunnen aan AF op grond van de uitsluitend recht-uitzondering van artikel 2.24 aanhef en onder a Aanbestedingswet 2012. AVR is daartegen opgekomen in een bodemprocedure voor de rechtbank Gelderland en heeft in die procedure gelijk gekregen. AF, RNV en de RNV-gemeenten zijn tegen dit oordeel in hoger beroep gekomen en hebben tegelijk besloten dat RNV voor de betrokken opdracht een beroep zou doen op de quasi-inhouse uitzondering. Hangende het hoger beroep hebben de betrokken partijen de VSO 2015/2016 gesloten. Volgens AF hebben die partijen in artikel 2 van die overeenkomst vastgesteld dat met het door RNV verwerven van een aandeel in AF en de benoeming van een door RNV en de RNV-gemeenten bindend voorgedragen lid van de raad van commissarissen van AF in de verhouding RNV-AF is voldaan aan de vereisten van de quasi-inhouse uitzondering zoals gecodificeerd in artikel 12 richtlijn 2014/24 en dat op RNV en de RNV-gemeenten geen Europese aanbestedingsplicht rustte met betrekking tot de betrokken afvalverwerkingsopdracht.
4.15
Voor zover AF daarmee met betrekking tot de verhouding BAR-Irado heeft willen aanvoeren dat AVR daarmee haar recht heeft verwerkt om in deze procedure op te komen tegen de toepassing van de quasi-inhouse uitzondering bij de gunning door BAR aan Irado, betoogt AVR terecht dat uit de VSO 2015/2016 geen gevolgen kunnen worden getrokken voor die verhouding. De verhouding BAR-Irado is een andere dan de verhouding RNV-AF, met andere aanbestedende diensten, een andere entiteit waarvan wordt gesteld dat die wordt gecontroleerd, andere activiteiten en andere zeggenschapsrechten.
4.16
Als het gaat om de verhouding Irado-AF, valt zonder nadere toelichting, die AF niet heeft gegeven, niet in te zien waarom het door AVR akkoord gaan met de quasi-inhouse uitzondering in de verhouding RNV-AF betekent dat AVR zich niet kan verzetten tegen toepassing van diezelfde uitzondering in de verhouding Irado-AF. Irado was geen partij bij de VSO 2015/2016 en AF heeft niet toegelicht dat en waarom die VSO aldus moet worden uitgelegd dat AVR zich met die VSO ten aanzien van AF heeft verplicht om ook in de toekomst niet te klagen indien een andere aanbestedende dienst dan RNV in de verhouding tot AF een beroep zou willen doen op de quasi-inhouse uitzondering.
Het is niet nodig om de verhouding BAR-AF rechtstreeks te onderzoeken (Grief 1)
4.17
AVR voert aan dat Irado in de door BAR c.s. gekozen opzet een louter doorgeefluik is voor de afvalverwerkingsopdracht van de BAR-gemeenten aan AF en dat daarom de verhouding BAR(-gemeenten)-AF rechtstreeks getoetst moet worden aan de vereisten van de quasi-inhouse uitzondering.
4.18
AVR heeft geen belang bij beoordeling van dat standpunt omdat uit de hierna volgende beoordeling volgt dat noch in de verhouding BAR-Irado, noch in de verhouding Irado-AF is voldaan aan die vereisten en dat de vorderingen van AVR reeds op die grondslag deels kunnen worden toegewezen, zonder dat een rechtstreekse toetsing van de verhouding BAR-AF daar iets aan kan toevoegen.
In de verhouding BAR-Irado is niet voldaan aan het toezichtcriterium (Grieven 2 tot en met 4)
4.19
BAR c.s. stelt dat in de verhouding BAR-Irado is voldaan aan alle criteria voor toepassing van de quasi-inhouse uitzondering, waaronder het toezichtcriterium. Met betrekking tot het daarvoor relevante subcriterium van de gezamenlijke beslissende invloed stelt BAR c.s. het volgende.
4.19.1.
BAR houdt (afgerond) 4,8% van de aandelen in Irado, terwijl de drie oprichtende gemeenten Schiedam, Vlaardingen en Capelle aan den IJssel (hierna: de SVC-gemeenten) sinds de toetreding van BAR tot het aandelenkapitaal van Irado ieder (afgerond) 31,7% houden. Ondanks dat beperkte aandeel beschikt BAR over de volgende vérgaande zeggenschapsrechten, die maken dat BAR samen met de andere aandeelhouders in Irado in staat is om gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van Irado.
4.19.2.
Krachtens de artikelen 20 lid 2 onder a en 43 lid 1 van de statuten van Irado (hierna: Statuten) moet de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) bepaalde besluiten van de directie van Irado goedkeuren met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. Daardoor beschikken alle aandeelhouders, waaronder BAR, met betrekking tot die besluiten over een vetorecht. Het gaat bij deze directiebesluiten om:(artikel 20 lid 2 onder a): de besluiten van de directie tot vaststelling van het meerjarig strategisch beleidsplan, het meerjaren milieubeleidsplan en het meerjarenperspectief (hierna: meerjarendocumenten);(artikel 43 lid 1):a. een besluit tot juridische fusie en juridische splitsing;
b. een besluit tot wijziging van de statuten van de vennootschap;
c. het besluit tot ontbinding van de vennootschap;
d. een besluit tot uitgifte van aandelen;
e. een besluit tot het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen;
f. een besluit tot beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht;
g. een besluit tot vervreemding van door de vennootschap verkregen aandelen in haar eigen kapitaal of certificaten daarvan in haar eigen kapitaal;
h. een besluit tot benoeming en ontslag van een lid van de raad van commissarissen.
4.19.3.
BAR c.s. wijst ook op een aandeelhoudersovereenkomst van 31 december 2019 tussen de SVC-gemeenten, BAR en Irado (hierna: Aandeelhoudersovereenkomst), die in artikel 5.2 bepaalt dat dezelfde besluiten van de directie als hiervoor vermeld zijn onderworpen aan goedkeuring van de AVA, met hetzelfde vereiste van algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, alsmede: - besluiten tot overdracht van (vrijwel) de gehele onderneming van Irado (artikelen 5.2 onder a en 4.4 onder a Aandeelhoudersovereenkomst);- besluiten tot het nemen of afstoten van een deelneming in een andere vennootschap boven een bepaalde drempelwaarde (artikelen 5.2 onder a en 4.4 onder c Aandeelhoudersovereenkomst); en- besluiten tot uitgifte van winstbewijzen (artikel 5.2 onder f Aandeelhoudersovereenkomst).
4.20
AVR betwist dat en wijst op artikel 5.3 Aandeelhoudersovereenkomst, dat als volgt luidt:
“BAR zal haar goedkeuring ten aanzien van (voorgenomen) besluiten van het bestuur van [Irado, hof] niet onthouden indien zulke bestuursbesluiten de unanieme goedkeuring van [de overige aandeelhouders, hof] Schiedam, Vlaardingen en Capelle aan de IJssel genieten, behoudens voor zover BAR specifiek en onevenredig door dergelijke bestuursbesluiten wordt benadeeld.”
4.21
Het hof geeft AVR gelijk. Het stelt daarbij voorop dat het HvJ EU het toezichtcriterium uit zijn reeds aangehaald Teckal-arrest als volgt heeft uitgewerkt voor de variant met meerdere controlerende aanbestedende diensten. - Bij de beoordeling van dat criterium moet rekening worden gehouden met alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden en uit dat onderzoek moet blijken dat de betrokken aanbestedende diensten doorslaggevende invloed kunnen uitoefenen zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van de beoogde opdrachtnemer.- Daarbij moet sprake zijn van structureel en functioneel toezicht, dat tevens effectief moet zijn.- Dat toezicht hoeft bij meerdere controlerende aanbestedende diensten niet individueel te zijn: de aanbestedende diensten moeten gezamenlijk toezicht op de opdrachtnemer kunnen uitoefenen. Met betrekking tot een collegiaal orgaan is het irrelevant welke beslissingsprocedure wordt gebruikt, met name of bij meerderheid wordt beslist. Het gezamenlijk toezicht kan daarom bij meerderheidsbeslissing worden uitgeoefend. Daarbij mag echter geen sprake zijn van een louter formele deelneming door een gunnende aanbestedende dienst en moet deze dienst effectief kunnen deelnemen aan het betrokken toezicht.Zoals hiervoor geoordeeld is deze rechtspraak nog steeds relevant voor de uitleg van het toezichtcriterium, zoals gecodificeerd in artikel 12 richtlijn 2014/24.
4.21.1.
Het vetorecht met betrekking tot de besluiten bedoeld in artikel 43 lid 1 Statuten en artikel 5.2 Aandeelhoudersovereenkomst (met uitzondering van de letter a, gelezen in samenhang met artikel 4.5) verleent geen beslissende invloed over Irado. Het gaat daarbij namelijk om het type vetorecht dat normaal gesproken aan minderheidsaandeelhouders wordt verleend ter bescherming van hun financiële belangen als investeerders in een onderneming. Deze bescherming houdt verband met beslissingen over zaken die de kern van de onderneming raken, maar levert geen zeggenschap op met betrekking tot strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen.
4.21.2.
Het vetorecht met betrekking tot de besluiten bedoeld in artikel 20 lid 2 onder a Statuten en artikel 4.5 Aandeelhoudersovereenkomst, namelijk besluiten tot vaststelling van een meerjarendocument, zou weliswaar bij vrije uitoefenbaarheid wel die invloed verlenen, maar die vrije uitoefenbaarheid wordt aangetast door artikel 5.3 Aandeelhoudersovereenkomst. BAR c.s. heeft toegelicht dat die bepaling in die overeenkomst is opgenomen om de belangen te beschermen van de SVC-gemeenten, die gezamenlijk afgerond 95% van de aandelen in Irado houden, met betrekking tot de activiteiten die Irado alleen voor hen verricht. Vanuit het oogpunt van deze SVC-gemeenten bezien is die behoefte aan bescherming volstrekt begrijpelijk, maar dat neemt niet weg dat artikel 5.3 Aandeelhoudersovereenkomst de mogelijkheid voor BAR om haar vetorecht uit te oefenen te zeer inperkt om nog te kunnen zeggen dat BAR samen met de SVC-gemeenten effectief kan deelnemen aan de besluitvorming met betrekking tot de hiervoor bedoelde meerjarendocumenten.- Wanneer niet wordt voldaan aan het vereiste uit artikel 5.3 Aandeelhoudersovereenkomst dat alle drie de SVC-gemeenten het meerjarendocument willen goedkeuren, dan kan dat document ook niet, zoals vereist, eenparig door alle aandeelhouders worden goedgekeurd en is een eventueel veto van BAR daarom niet relevant.- Daarmee wordt dat vetorecht pas relevant als alle SVC-gemeenten het meerjarendocument willen goedkeuren, maar BAR wordt dan juist in dat recht beperkt door die bepaling. Om effectief aan de betrokken besluitvorming te kunnen deelnemen zou BAR dat vetorecht daarom ook moeten kunnen uitoefenen als zij niet door het meerjarendocument wordt geraakt.
4.22
Datgene wat BAR c.s. hier tegenin brengt kan niet tot een andere uitkomst leiden.
4.22.1.
Uit het voorgaande volgt dat niet relevant is dat BAR alleen wordt beperkt in de uitoefening van haar vetorecht wanneer de SVC-gemeenten het met elkaar eens zijn: alleen dan is haar vetorecht immers relevant.
4.22.2.
Dat BAR zelfstandig kan beslissen dat zij specifiek en onevenredig wordt geraakt door een directiebesluit en op grond van die eigen beoordeling haar vetorecht kan uitoefenen en de totstandkoming van het betrokken goedkeuringsbesluit kan blokkeren, waarna de SVC-gemeenten alleen nakoming kunnen vorderen, is evenmin relevant: dat laat namelijk onverlet dat BAR dat vetorecht alleen kan uitoefenen als ook zij vindt dat zij specifiek en onevenredig wordt geraakt.
4.22.3.
Dat uit het Econord-arrest volgt dat gezamenlijk toezicht ook bij meerderheidsbesluitvorming kan plaatsvinden en dat artikel 5.3 Aandeelhoudersovereenkomst alleen voor een beperkt aantal besluiten de “normale” verhoudingen binnen de AVA herstelt, namelijk dat de meerderheid (van in dit geval 95%) beslist, is niet doorslaggevend. De SVC-gemeenten en BAR hadden er bij toetreding van BAR tot het aandelenkapitaal van Irado voor kunnen kiezen om de meerjarendocumenten met een gekwalificeerde meerderheid van het geplaatste kapitaal te laten goedkeuren die BAR in staat zou hebben gesteld om effectief deel te nemen aan de besluitvorming. Zij hebben er echter voor gekozen om voor die documenten een eenparigheidseis te hanteren dat voor alle aandeelhouders een blokkeringspositie oplevert behalve BAR, die daarin wordt gehinderd door artikel 5.3 Aandeelhoudersovereenkomst.
4.22.4.
De verwijzing naar het arrest Asemfo/Tragsakan BAR c.s. niet baten. Het HvJ EU heeft in die zaak namelijk alleen geoordeeld dat vier Spaanse autonome regio’s met samen 1% van de aandelen in Tragsa (de overige 99% werden gehouden door de Spaanse staat) toezicht konden uitoefenen over Tragsa als over een eigen dienst op grond van de bijzondere omstandigheid dat Tragsa wettelijk verplicht was om de opdrachten van die autonome regio’s uit te voeren zonder het daarvoor geldende tarief te kunnen vaststellen, waardoor die opdrachten niet van contractuele aard waren. Die omstandigheid doet zich hier niet voor.
4.22.5.
De verwijzing naar punt 33 van het hiervoor aangehaalde arrest Econord kan BAR c.s. evenmin baten. Het HvJ EU heeft daar weliswaar geoordeeld dat bij meerdere controlerende aanbestedende diensten is voldaan aan het toezichtcriterium “wanneer al deze [aanbestedende diensten, hof] deelnemen in het kapitaal van [de opdrachtnemende, hof] entiteit alsook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan”, maar dat punt, waarvan de inhoud wordt herhaald in het dictum van dat arrest, is alleen de slotsom van de daaraan voorafgaande overwegingen en moet daarom worden begrepen in het licht van die overwegingen, die het hof heeft weergeven hiervoor onder 4.21, eerste en tweede gedachtestreepje. Dat BAR deelneemt in het kapitaal van Irado en in haar bestuursorganen is vertegenwoordigd is daarom niet genoeg: zij moet ook effectief kunnen deelnemen aan de besluitvorming binnen die organen.
4.22.6.
Hetzelfde geldt voor de verwijzing naar punt 37 van het arrest Carbotermo:
“De omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft, is niet beslissend, maar lijkt er toch op te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten (…)”.
Het HvJ EU verduidelijkt namelijk met zoveel woorden dat deze omstandigheid niet beslissend is en alleen een vermoeden kan opleveren, en oordeelt in de daaropvolgende punten dat in die zaak juist niet aan het toezichtcriterium werd voldaan.
4.22.7.
Hetzelfde geldt tenslotte ook voor de verwijzing naar het arrest Porin kaupunki, waar het HvJ EU oordeelde dat ook kan worden voldaan aan het toezichtcriterium als de controlerende entiteit geen deelneming heeft in de gecontroleerde entiteit, namelijk als sprake is van bijzondere samenwerkingsovereenkomsten waarin vergelijkbare zeggenschapsrechten zijn afgesproken. Dat laatste is hier niet aan de orde.
In de verhouding Irado-AF is niet voldaan aan het activiteitencriterium (Grief 7)
4.23
BAR c.s. heeft gesteld dat AF voldeed aan het activiteitencriterium, beoordeeld naar de omzet van alleen AF in de drie jaar voorafgaand aan gunning van de omstreden opdracht aan AF (artikel 2.24a lid 4, gelezen in samenhang met artikel 2.24b lid 3 Aanbestedingswet). AVR heeft dat betwist en heeft daarbij betoogd dat voor toepassing van dat vereiste moet worden gekeken naar de geconsolideerde omzet van AF.
4.24
Tussen partijen staat vast dat AF op grond van artikel 2:406 BW een geconsolideerde jaarrekening opstelt in de zin van artikel 2:405 BW. Deze bepalingen zijn de omzetting, voor Nederland, van de artikelen 22 en 24 van richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en van de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen (hierna: richtlijn 2013/34).
4.25
Het hof heeft in zijn tussenarrest van 14 november 2023 onder andere de volgende prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU met betrekking tot het activiteitencriterium uit richtlijn 2014/24:
“Moet het activiteitencriterium van artikel 12 lid 3 eerste alinea onder b) van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met artikel 12 lid 5 van die richtlijn,
aldus worden uitgelegd dat:
wanneer het daar bedoelde percentage van de activiteiten wordt bepaald op basis van omzet en de gecontroleerde rechtspersoon deel uitmaakt van een groep, alleen de omzet van de gecontroleerde rechtspersoon zelf in aanmerking moet worden genomen of ook de omzet van al dan niet binnen de groep verbonden vennootschappen, zoals bijvoorbeeld:
(i) de geconsolideerde omzet waarin de omzet van de betrokken rechtspersoon op grond van de nationale omzetting van de artikelen 22 en 24 van richtlijn 2013/34 bij die van andere groepsentiteiten moet worden opgeteld; of
(ii) de omzet van de entiteiten waarmee de gecontroleerde rechtspersoon een economische eenheid vormt in de zin van het ondernemingsbegrip uit het mededingingsrecht van de Unie?”
4.26
Het HvJ EU heeft daarop in zijn prejudiciële arrest geantwoord dat die bepalingen aldus moeten worden uitgelegd dat:
“in het geval dat de voorwaarde volgens welke meer dan 80 % van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon de uitvoering moet behelzen van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten vastgesteld wordt aan de hand van het criterium van de omzet, en deze gecontroleerde rechtspersoon de moedermaatschappij van een groep is, bij deze voorwaarde is vereist dat ook met de omzet van de andere tot deze groep behorende entiteiten rekening wordt gehouden, in voorkomend geval op basis van de geconsolideerde omzet die deze rechtspersoon moet vaststellen overeenkomstig de artikelen 22 en 24 van [richtlijn 2013/34].”
4.27
Tussen partijen staat vast dat AF, bezien op geconsolideerde basis, in termen van omzet in de drie jaar voorafgaand aan gunning niet meer dan 80% van haar activiteiten heeft verricht ter uitvoering van taken die haar waren toegewezen door haar toenmalige aandeelhouders, namelijk de Friese gemeenten, de RNV-gemeenten en twee Groningse gemeenten. Dit geldt ongeacht de vraag of AF de omzet die zij bij derden behaalt met het exploiteren van een stortplaats in aanmerking neemt als omzet behaald bij het uitvoeren van een taak die haar is toegewezen door de Friese gemeenten.
4.28
Daarmee wordt in de verhouding tussen Irado-AF niet voldaan aan de vereisten van de quasi-inhouse uitzondering. Voor deze slotsom is het daarom niet noodzakelijk om te beoordelen of in die verhouding is voldaan aan de overige vereisten (Grieven 5 en 6).
De uitleg die het HvJ EU heeft gegeven aan richtlijn 2014/24 dwingt niet tot een uitleg contra legem van de Aanbestedingswet 2012
4.29
BAR c.s. voert aan dat het vertrouwensbeginsel zich ertegen verzet dat het activiteitencriterium, zoals neergelegd in artikel 2.24b lid 1 onder b., gelezen in samenhang met artikel 2.24a lid 4 Aanbestedingswet 2012, wordt uitgelegd conform de uitleg die het HvJ EU in zijn prejudiciële arrest heeft gegeven aan artikel 12 lid 3 eerste alinea onder b), gelezen in samenhang met artikel 12 lid 5 richtlijn 2014/24. Zij betoogt dat Irado en AF bij het sluiten van de Overeenkomsten Irado-AF 2019 hebben vertrouwd op de duidelijke tekst van artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012 en dat de uitleg die het HvJ EU aan de corresponderende bepalingen van richtlijn 2014/24 heeft gegeven nieuw, onverwacht en strijdig is met de tekst van artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012. Aan de contractspartijen uit 2019 kan daarom niet worden tegengeworpen dat zij zijn afgegaan op die duidelijke tekst. Omdat hier sprake is van de zware sanctie van vernietiging van een overeenkomst moeten daarbij mede worden betrokken het legaliteitsbeginsel, het lex certa beginsel, het verbod op terugwerkende kracht en het rechtszekerheidsbeginsel, zo betoogt nog steeds BAR c.s. Als alternatief voor vernietiging stelt zij daarom voor dat het hof beslist dat de door het HvJ EU gegeven uitleg alleen geldt voor situaties waarin een overeenkomst is gesloten na de datum van het prejudiciële arrest.
4.30
Het hof volgt BAR c.s. hier niet in en stelt daarbij het volgende voorop.
4.30.1.
Na het einde van de omzettingstermijn van een richtlijn moet omzettingswetgeving zoveel mogelijk richtlijnconform worden uitgelegd. Dit houdt in dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke doet om, het gehele nationale recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling. Die verplichting wordt echter begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht.
4.30.2.
Voor een bepaling uit een richtlijn geldt op haar beurt dat bij de uitlegging daarvan niet alleen rekening worden gehouden met haar bewoordingen, maar ook met haar context en met de doelstellingen van de richtlijn.
4.31
Uit het voorgaande volgt dat Irado en AF bij het aangaan van de Overeenkomsten Irado-AF 2019 rekening moesten houden met het feit dat artikel 2.24b lid 1 onder b. Aanbestedingswet 2012 zoveel mogelijk moet worden uitgelegd conform artikel 12 lid 3 eerste alinea onder b) richtlijn 2014/24. De Nederlandse wetgever heeft de hiervoor bedoelde bepalingen van richtlijn 2014/24 vrijwel identiek omgezet in de hiervoor bedoelde bepalingen van de Aanbestedingswet 2012. De woorden “activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon” in artikel 2.24b lid 1 onder b. Aanbestedingswet 2012 komen ook voor in artikel 12 lid 3 eerste alinea onder b) richtlijn 2014/24 en laten de uitleg toe die het HvJ EU daaraan heeft gegeven. Het HvJ EU heeft juist geoordeeld dat uit die woorden niet volgt dat het activiteitencriterium uitsluitend moet worden beoordeeld op basis van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon zelf, aangezien het bij dat criterium niet gaat om die rechtspersoon als zodanig, maar om haar activiteiten, die zowel de activiteiten kunnen omvatten die zij rechtstreeks uitoefent als de activiteiten die worden uitgeoefend door andere entiteiten die deel uitmaken van de groep waarvan zij de moedermaatschappij is. Het bezwaar van BAR c.s. komt er daarom in feite op neer dat het HvJ EU richtlijn 2014/24 contra legem heeft uitgelegd. Dat kan niet, en daarom is het bezwaar van BAR c.s. ongegrond.
4.32
Het hof kan ook niet het verzoek van BAR c.s. honoreren om te beslissen dat de door het HvJ EU gegeven uitleg alleen voor de toekomst geldt. Tijdens de prejudiciële procedure heeft AF het HvJ EU namelijk al verzocht om de werking in de tijd van het prejudiciële arrest te beperken voor het geval het zou oordelen zoals het uiteindelijk heeft geoordeeld, met ook daar als argument dat die uitleg voor haar onvoorzienbaar was. Het HvJ EU heeft dat verzoek afgewezen op grond van zijn vaste rechtspraak dat de uitleg die het aan een Unierechtelijk voorschrift geeft de betekenis en strekking van dat voorschrift verklaart en preciseert zoals het sinds de datum van de inwerkingtreding ervan moet of had moeten worden opgevat en toegepast. Het HvJ EU heeft daaraan toegevoegd dat de rechter het aldus uitgelegde voorschrift kan en moet toepassen op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan vóór de datum van zijn prejudiciële arrest, indien tevens is voldaan aan de voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van het uit te leggen voorschrift aanhangig kan worden gemaakt bij de bevoegde rechter.
4.33
Hiermee zijn het legaliteitsbeginsel, het verbod op terugwerkende kracht en het rechtszekerheidsbeginsel geadresseerd. Met betrekking tot het lex certa beginsel, zoals dat is neergelegd in onder andere artikel 7 lid 1 EVRM en artikel 16 Grondwet en artikel 1 lid 1 Wetboek van Strafrecht, geldt dat het toepassingsbereik daarvan is beperkt tot bestraffende sancties. Daar komt bij dat een bepaalde, door het HvJ EU aan een bepaling van Unierecht gegeven uitleg niet kan worden opzijgezet met een beroep op nationale grondwettelijke bepalingen.
De vernietigingen zijn toewijsbaar
Vernietiging
4.34
Artikel 4.15 lid 1 aanhef en onder a Aanbestedingswet 2012 bepaalt, voor zover hier relevant, dat een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst vernietigbaar is indien de aanbestedende dienst die overeenkomst in strijd met deel 2 van die wet heeft gesloten zonder voorafgaande Europese bekendmaking van een aankondiging van opdracht.
4.35
Tussen partijen is niet in geschil dat de opdrachten van BAR aan Irado en van Irado aan AF wat hun aard en omvang betreft Europees aanbestedingsplichtig waren en dat BAR en Irado die hebben gegund zonder voorafgaande aankondiging van opdracht. Uit het voorgaande volgt dat BAR en Irado voor dat niet aankondigen geen beroep mochten doen op de quasi-inhouse uitzondering.
4.36
BAR c.s. heeft niet bestreden dat AVR de betrokken vorderingen, die zij heeft gesteld bij inleidende dagvaarding van 10 januari 2020, heeft ingesteld binnen de daarvoor geldende termijnen van artikel 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012.
4.37
De primair ingestelde vernietigingsvorderingen (i) en (ii) zijn daarom in beginsel toewijsbaar zoals hierna bepaald. Als het gaat om vordering (i) treft dat de Overeenkomst BAR-Irado 2019 en het daarbij horende addendum.
Voldoende belang
4.38
BAR c.s. voert aan dat AVR geen belang meer heeft bij haar vordering (ii), omdat Irado en AF ondertussen hebben besloten om de Overeenkomsten Irado-AF 2019 met wederzijds goedvinden te beëindigen per 31 december 2026. Het hof volgt BAR c.s. niet in dat standpunt. De rechtsgevolgen van een vandaag uitgesproken vernietiging zijn anders dan die van een beëindiging met wederzijds goedvinden per 31 december 2026. De overeenkomst worden bij vernietiging geacht nooit te hebben bestaan en dat gevolg treedt onmiddellijk in. AVR maakt dan kans op gunning van de opdracht voor de resterende periode.
Uitvoerbaar bij voorraad en zonder overgangstermijn
4.39
Irado en AF hebben in eerste aanleg gesteld dat indien de rechtbank een vordering tot vernietiging en/of tot opzegging zou toewijzen, zij een overgangstermijn van negen maanden in acht zou moeten nemen en de uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad zou moeten verklaren. BAR c.s. heeft een en ander in hoger beroep herhaald. Zij voert daartoe aan dat een vernietiging zonder overgangstermijn en uitvoerbaar bij voorraad ervoor zal zorgen dat de betrokken overeenkomsten per direct ophouden te bestaan en niet behoorlijk kunnen worden afgewikkeld, terwijl op korte termijn geen nieuwe afspraken kunnen worden gemaakt en een periode van ongeveer negen maanden noodzakelijk is om te zorgen voor gunning conform de Aanbestedingswet 2012.
4.40
Het hof volgt BAR c.s. hier niet in.
4.40.1.
Voor de vraag naar de uitvoerbaarheid bij voorraad moet de rechter de belangen van partijen afwegen in het licht van de omstandigheden van het geval en moet hij nagaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkrijgt, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. - Als het gaat om de verhouding Irado-AF hebben deze partijen er op zijn laatst sinds de uitspraak van het prejudiciële arrest op 15 januari 2026 mee rekening moeten houden dat het hof de Overeenkomsten Irado-AF 2019 zou vernietigen. Zij hebben na dat arrest ook besloten om die overeenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen per 31 december 2026. De periode tussen 15 januari 2026 en vandaag was ook beschikbaar om zich voor te bereiden op de gevolgen van een eventuele vernietiging voor 31 december 2026.- Het prejudiciële arrest was weliswaar niet relevant voor de verhouding BAR-Irado, maar ook daar hadden BAR en Irado er op grond van het partijdebat ernstig mee rekening moeten houden dat het hof ook de Overeenkomst BAR-Irado 2019 zou vernietigen. Ook daar geldt daarom dat partijen op die vernietiging hadden kunnen en moeten anticiperen.
4.40.2.
Een en ander geldt ook voor het verzoek om voor de vernietiging een overgangsperiode in acht te nemen.
4.41
Het hof komt op grond van het voorgaande niet toe aan beoordeling van de subsidiaire vorderingen (iii) en (iv).
De schadevergoedingsvordering is deels toewijsbaar
4.42
AVR stelt dat BAR en Irado met de twee opeenvolgende rechtstreekse gunningen onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg daarvan heeft geleden. Als gevolg van die gunningen is aan haar de kans ontnomen om in te schrijven op een Europese aanbesteding die BAR of de BAR-gemeenten zonder die rechtstreekse gunningen zou hebben ingericht. Uitgaand van een restafvalstroom van de BAR-gemeenten in 2017 van 29.897 ton, met een marktconform poorttarief van € 65,- per ton en een winstmarge van 13% zou daarbij sprake zijn geweest van een winstbedrag van € 252.629,65 per jaar. Omdat naast haar slechts Attero en Suez zouden kunnen voldoen aan de criteria vermeld in de marktconsultatie had AVR 33% kans om de opdracht te winnen. Uitgaande van een looptijd van de opdracht van vijf jaar komt AVR daarmee uit op een schadebedrag van € 421.049,42.
4.43
Het hof wijst die vordering deels toe. Met het oordeel hiervoor met betrekking tot de vernietigingsvorderingen is gegeven dat BAR en Irado onrechtmatig hebben gehandeld. Zij hebben daarbij onrechtmatig gehandeld ten aanzien van onder anderen AVR, omdat de Europese aanbestedingsregels strekken tot bescherming van de belangen van ondernemingen zoals AVR bij het op correcte wijze gunnen van overheidsopdrachten.
4.44
De leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd indien de onrechtmatige daad wordt weggedacht. Om die leer te kunnen toepassen moet eerst beoordeeld worden of condicio sine qua non verband aanwezig is tussen de onrechtmatige daad en het verlies van de kans op succes. Indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes bestaat vervolgens slechts ruimte voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen.
4.45
De leer van de kansschade is hier geëigend omdat niet kan worden vastgesteld dat AVR de opdracht gegund zou hebben gekregen als de BAR-gemeenten en Irado daarvoor een Europese aanbestedingsprocedure hadden doorlopen.
4.46
Aan het vereiste van het condicio sine qua non verband is hier voldaan omdat AVR onweersproken heeft gesteld dat de BAR-gemeenten en Irado, de onrechtmatigheden weggedacht, een Europese aanbestedingsprocedure zouden hebben ingericht.
4.47
Om de hiervoor onder 4.2 tot en met 4.6 gegeven redenen volgt het hof BAR c.s. niet in haar standpunt dat de kans voor AVR om die aanbesteding te winnen nihil of slechts zeer klein was omdat AVR niet had willen of (geldig) had kunnen inschrijven. Anders dan BAR c.s. aanvoert, hoeft het verwerkingstarief dat AVR tijdens de marktconsultatie heeft genoemd niets te zeggen over het tarief waarmee AVR zou hebben ingeschreven.
4.48
Het hof moet de schade daarom schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die AVR zou hebben gehad wanneer de BAR-gemeenten na de marktconsultatie uit 2018 een Europese aanbestedingsprocedure hadden gevolgd.
4.49
AVR is bij de bepaling van de hypothetische kring van verwerkers die op die hypothetische aanbesteding hadden willen en geldig hadden kunnen inschrijven uitgegaan van de eisen zoals de BAR-gemeenten die hebben geformuleerd in de marktconsultatie, waarin zij hebben aangekondigd dat zij die eisen ook in een aanbestedingsprocedure zouden hanteren. Ook BAR c.s. heeft aangevoerd dat de BAR-gemeenten ook in het geval van een aanbesteding zouden hebben vastgehouden aan die eisen. Het hof gaat daarom voorbij aan de opmerking van BAR c.s. dat het aantal potentiële inschrijvers omhoog zou zijn geschoten als de BAR-gemeenten noodgedwongen hun eisen met betrekking tot PMD-nascheiding zouden hebben prijsgegeven.
4.50
AVR heeft op grond van de aangekondigde eisen uit het consultatiedocument de hypothetische kring van geïnteresseerde en geschikte inschrijvers beperkt tot zichzelf, Attero en Suez. BAR c.s. heeft aangevoerd dat naast deze drie ondernemingen ook AEB, ARN, EEW, HVC en Twence aan de door de BAR-gemeenten te stellen eisen hadden kunnen voldoen, waarbij AEB en Twence normaal gesproken niet inchrijven op aanbestedingen. Op grond van die door BAR c.s. zelf aangebrachte nuancering moeten deze twee verwerkers worden uitgesloten van de hypothetische kring van inschrijvers. Met betrekking tot ARN, EEW en HVC heeft AVR alleen aangevoerd dat deze niet moeten worden meegenomen omdat zij niet aan de marktconsultatie hebben meegedaan. Gelet op de niet-verbindendheid van een marktconsultatie kunnen deze verwerkers niet op die grond worden uitgesloten van de kring van hypothetische inschrijvers. Daarmee telt die kring zes in plaats van drie potentiële inschrijvers.
4.51
Met betrekking tot de te verwerken volumes heeft BAR c.s. aangevoerd dat AVR ten onrechte is afgegaan op cijfers uit 2019 en daarvoor cijfers in de plaats gesteld voor de door AVR in aanmerking genomen vijfjaarsperiode 2020-2024 die optellen tot 96.351 ton. AVR heeft die cijfers niet weersproken, waardoor het hof die tot uitgangspunt neemt. BAR c.s. betoogt terecht dat AVR die schadeperiode in het licht van de stellingen in de memorie van grieven, waarin AVR uitgaat van een periode van vijf jaar, niet kan verlengen tot vandaag, zoals AVR heeft aangevoerd in punt 4.24 van haar nadere schriftelijke toelichting na het prejudiciële arrest.
4.52
BAR c.s. heeft met betrekking tot het poorttarief van € 65,- per ton en de winstmarge van 13% volstaan met een betwisting “bij gebrek aan onderbouwing”, maar het hof gaat daaraan voorbij omdat van AF als afvalverwerker kan worden gevergd dat zij daar in geval van betwisting andere bedragen tegenover had gesteld. Ook die cijfers neemt het hof daarom tot uitgangspunt.
4.53
Uitgaande van gelijke kansen van zes potentiële inschrijvers levert dit de volgende berekening op: 96.351 ton × 65 €/ton × 13% × 1/6 = € 135.694,33. De goede en kwade kansen op succes schattend neemt het hof daarbij het volgende in aanmerking.
4.53.1.
Enerzijds geldt dat het feit dat er in beginsel zes verwerkers in staat zouden zijn geweest om geldig in te schrijven en daartoe ook mogelijk bereid zouden zijn geweest, nog niet betekent dat zij daadwerkelijk alle zes zouden hebben ingeschreven. Dit pleit voor een opwaartse correctie van de factor 1/6.
4.53.2.
Daar staat tegenover dat AVR tijdens de schriftelijke fase van de marktconsultatie onomwonden heeft aangekondigd dat zij niet zou inschrijven zonder garantie dat de aanbesteding zou zijn afgerond uiterlijk in april 2019 en bij handhaving van de in de consultatie beschreven eisen. Tijdens het interview heeft AVR verduidelijkt dat zij bij concurrentiestelling alleen inschrijft als zij 100% kans heeft om de opdracht te winnen. Als het gaat om het procesbelang heeft het hof weliswaar geoordeeld dat op grond van die mededelingen niet kan worden aangenomen dat AVR zeker niet zou hebben ingeschreven, maar dat betekent niet dat het hof diezelfde mededelingen kan wegdenken bij de schatting van de goede en kwade kansen op succes. Die mededelingen pleiten voor een benedenwaartse correctie van de factor 1/6.
4.53.3.
Al schattend streept het hof deze twee omstandigheden tegen elkaar weg en stelt het schadebedrag vast op afgerond € 135.000. Omdat het om een schatting gaat laat het hof daarbij in het midden of het jaar waarin de centrale van AVR door een brand is getroffen kan worden meegerekend, zoals BAR c.s. aanvoert en AVR weerspreekt onder verwijzing naar haar verzekering. BAR c.s. heeft niet kunnen reageren op die laatste verwijzing omdat partijen hun laatste antwoordaktes gelijktijdig hebben genomen.
4.54
AVR heeft hoofdelijke veroordeling gevorderd van de BAR-gemeenten, BAR en Irado.
4.54.1.
De hiervoor gaande beoordeling met betrekking tot de Dienstverleningsovereenkomst BAR-Irado 2019 heeft aan de opdrachtgeverskant alleen betrekking op BAR, en niet op de BAR-gemeenten. AVR heeft niet toegelicht dat en waarom ook aan die gemeenten een verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot het feit dat BAR de betrokken opdracht rechtstreeks heeft gegund aan Irado zonder daarvoor een beroep te kunnen doen op de inhouse-uitzondering. De BAR-gemeenten zullen daarom niet worden veroordeeld tot schadevergoeding.
4.54.2.
Met betrekking tot BAR en Irado geldt dat zij hoofdelijk verbonden zijn als uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij ten aanzien van de schadevergoeding ieder voor het geheel aansprakelijk zijn (artikel 6:6 BW). Aan dat vereiste is hier voldaan omdat de opeenvolgende onrechtmatige gunningen door BAR en Irado aan AVR dezelfde kans hebben ontnomen op inschrijving op een denkbeeldige aanbesteding voor de opdracht.
De overige vorderingen zijn niet toewijsbaar
4.55
AVR heeft niet toegelicht welk belang zij naast de vernietigingsvorderingen en de deels toe te wijzen schadevergoedingsvordering heeft bij haar vordering primair en subsidiair (i) tot het uitspreken van een verklaring voor recht dat tussen de BAR-gemeenten, BAR, Irado en/of AF niet wordt voldaan aan de vereisten van artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012. Het hof zal die vordering daarom afwijzen.
4.56
AVR heeft daarnaast primair en subsidiair (iii) gevorderd de BAR-gemeenten, BAR en Irado te gebieden de opdracht, voor zover zij deze nog wensen te vergeven, (Europees) aan te besteden, althans te vergeven conform het bepaalde in de Aanbestedingswet 2012. Hoewel AVR met deze bewoording de keuze lijkt open te houden tussen het aanbesteden en het (rechtstreeks) vergeven, blijkt uit haar toelichting bij die vordering in haar nadere schriftelijke toelichting na het prejudiciële arrest en in haar antwoordakte dat zij een aanbestedingsgebod wenst omdat zij wil voorkomen dat de BAR-gemeenten voor de verwerking van hun huishoudelijk restafval een andere uitzondering op de aanbestedingsplicht benutten.
4.56.1.
Aldus opgevat kan de vordering niet worden toegewezen, omdat BAR c.s. terecht aanvoert dat de Uniewetgever in overweging 31 van de considerans bij richtlijn 2014/24 heeft vooropgesteld dat de toepassing van de unitaire aanbestedingsregels niet ten koste mag gaan van de vrijheid van overheidsdiensten om hun taken van algemeen belang te vervullen met gebruikmaking van hun eigen middelen, waaronder de mogelijkheid samen te werken met andere overheidsdiensten, en die vrijheid heeft verankerd in artikel 1 lid 4 van die richtlijn.
4.56.2.
Voor zover AVR met deze vordering toch ook het oog heeft gehad op het (in voorkomend geval) overeenkomstig de Aanbestedingswet 2012 rechtstreeks gunnen van de opdracht, heeft AVR daar geen belang bij. Irado en AF hebben de Overeenkomsten Irado-AF 2019 met wederzijds goedvinden beëindigd per 31 december 2026. Daarna is sprake van een nieuwe opdracht. Het hof gaat ervan uit dat BAR c.s. in de tussentijd de resterende opdracht zal gunnen in overeenstemming met de Aanbestedingswet 2012.
4.57
Gelet op het voorgaande is er geen grondslag om BAR c.s. te veroordelen tot betaling van een dwangsom (primair en subsidiair (iv), artikel 611a lid 1 tweede volzin Rv).
Slotsom en proceskosten
4.58
Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van AVR deels toewijzen zoals hierna bepaald. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van BAR c.s. omdat deze geen concrete feiten en omstandigheden heeft aangeboden te bewijzen, die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden.
4.59
Bij deze uitkomst hoort dat het hof BAR c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. In hoger beroep is anders dan in eerste aanleg het liquidatietarief VII van toepassing omdat AVR haar eis in hoger beroep heeft vermeerderd met een schadevergoedingsvordering ad € 421.049,42.
4.59.1.
In het inzage-incident heeft AVR iets meer dan één bladzijde van haar memorie van grieven gewijd aan de onderbouwing van haar incidentele vordering, die zij heeft uitgewerkt in productie 18 bij die memorie, van iets meer dan acht bladzijden. Dit levert 0,5 punt op.
4.59.2.
Het HvJ EU heeft in punt 71 van zijn prejudiciële arrest geoordeeld dat dit hof moet beslissen over de kosten van de prejudiciële procedure. AVR heeft haar schriftelijke opmerkingen uit die procedure in het geding gebracht en uit het prejudiciële arrest valt op te maken dat in die procedure op 5 februari 2025 een terechtzitting heeft plaatsgevonden. Dit levert bij elkaar twee punten op.
4.59.3.
In de hoofdprocedure heeft AVR naast haar deelname aan de uitgebreide mondelinge behandeling (2 punten) de volgende aktes genomen:- een memorie van grieven (1 punt);- een antwoordakte na mondelinge behandeling van 29 november 2022 (1 punt);- een akte na tussenarrest van 8 augustus 2023 (0,5 punt);- een antwoordakte na tussenarrest van 5 september 2023 (0,5 punt);- een nadere schriftelijke toelichting na het prejudiciële arrest van 3 maart 2026 (0,5 punt);- een antwoordakte van 7 april 2026 (0,5 punt).
4.60
Het hof begroot de proceskosten aan de zijde van AVR daarom als volgt:Eerste aanleg
dagvaarding € 500,28 (6 × € 83,38)
griffierecht € 656,00
salaris advocaat € 1.629,00 (3 punten × tarief II)
nakosten € 173,00
Hoger beroep
dagvaarding € 514,86 (6 × € 85,81)
griffierecht € 772,00
salaris advocaat € 2.809,50 (incident: 0,5 punt × tarief VII)
€ 11.238,00 (prejudiciële procedure: 2 punten × tarief VII)
€ 33.714,00 (hoofdzaak: 6 punten × tarief VII)
nakosten € 189,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 52.195,64Het hof zal de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna bepaald.
5Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 december 2020 en, opnieuw recht doende:
- vernietigt de Dienstverleningsovereenkomst tussen BAR en Irado van 20 december 2019 en het daarbij horende addendum van 14 mei 2020;
- vernietigt de Transportovereenkomst en de Overeenkomst levering en be- en verwerking huishoudelijk restafval tussen Irado en AF van 13 december 2019;
- veroordeelt BAR en Irado hoofdelijk tot betaling aan AVR van € 135.000,-;
veroordeelt BAR c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure in beide instanties, aan de zijde van AVR begroot op € 52.195,64, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als BAR c.s. deze niet binnen veertien dagen na vandaag heeft betaald;
bepaalt dat als BAR c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en AVR haar vervolgens dit arrest betekent, BAR c.s. de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 98,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als BAR c.s. deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft betaald;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, P. Glazener en R.M. Hermans, ondertekend door mr. P. Glazener en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2026 in aanwezigheid van de griffier.
ECLI:NL:GHDHA:2023:2681.
Gewezen in zaak C-692/23, ECLI:EU:C:2026:4.
HvJ EG 18 november 1999, C107/98, ECLI:EU:C:1999:562 (Teckal).
Prejudicieel arrest, punten 48 en 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
HvJ EG 11 januari 2005, C-26/03, ECLI:EU:C:2005:5 (Stadt Halle), punt 46.
De procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van aankondiging van artikel 11 lid 3 van richtlijn 92/50, de Aanbestedingsrichtlijn Diensten.
HvJ EG 10 april 2003, gevoegde zaken C-20/01 en C-28/01, ECLI:EU:C:2003:220 (Commissie/Duitsland), punt 58.
Zie o.a. HvJ EG 13 oktober 2005, C-458/03, ECLI:EU:C:2005:605 (Parking Brixen), punt 65.
HvJ EU 29 november 2012, gevoegde zaken C-152/11 en C-153/11, ECLI:EU:C:2012:758 (Econord), punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
HvJ EG 13 november 2008, C-324/07, ECLI:EU:C:2008:621 (Coditel Brabant), punten 45, 46, 50, 51 en 54.
Reeds aangehaald arrest Econord, punten 31 en 32.
Vgl. Geconsolideerde mededeling van de Europese Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, PbEU 2008 C 95, p. 1, punt 66.
Vgl. de in de vorige noot aangehaalde Geconsolideerde mededeling bevoegdheidskwesties, punt 67.
HvJ EG 19 april 2007, C-295/05, ECLI:EU:C:2007:227 (Asemfo/Tragsa).
Punt 60.
HvJ EG 11 mei 2006, C-340/04, ECLI:EU:C:2006:308 (Carbotermo en Consorzio Alisei).
HvJ EU 18 juni 2020, C-328/19, ECLI:EU:C:2020:483 (Porin kaupunki).
Vaste rechtspraak, zie bijv. HvJ EG 4 juli 2006, C-212/04, ECLI:EU:C:2006:443 (Adeneler), punt 111.
Vaste rechtspraak, zie bijv. HvJ EG 16 juni 2005, ECLI:EU:C:2005:386 (Pupino), punt 47.
Vaste rechtspraak, zie punt 37 van het prejudiciële arrest.
Vgl. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:88 (Ryanair/PR Aviation), r.o. 3.5.2.
Prejudicieel arrest, punten 38-40.
Prejudicieel arrest, punt 67.
HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491 (Deloitte/H&H Beher), r.o. 3.6 en 3.8. | Link naar deze uitspraak
|
| | |
|
|
