|
|
|
| ECLI:NL:GHAMS:2026:2799 | | | | | Datum uitspraak | : | 11-08-2026 | | Datum gepubliceerd | : | 23-10-2026 | | Instantie | : | Gerechtshof Amsterdam | | Zaaknummers | : | 25/690 t/m 25/697 | | Rechtsgebied | : | Belastingrecht | | Indicatie | : | NA's dividendbelasting 2014 tot en met 2017 met vergrijpboetes. Dubbel hoger beroep. Nieuwe transferpricingrapporten tardief. Wraking. Vereiste aangifte. Onzakelijke aandeelhoudersleningen (o.b.v. eerdere Vpb-procedures). Verkapt dividend. Fiscale verliezen in 2014, 2016 en 2017. Winstanticipatie. Pleitbaar standpunt. Rol bestuurders/adviseur t.a.v. onzakelijke leningen. Feiten en omstandigheden voor grove schuld overtuigend aangetoond. | | Trefwoorden | : | bevoordelingsbedoeling | | | forfaitair | | | huurovereenkomst | | | koopovereenkomst | | | naheffingsaanslag | | | uitkering | | | vennootschapsbelasting | | | vrijstelling | | | wet op de vennootschapsbelasting | | | | Uitspraak | GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerken 25/690 tot en met 25/697
11 augustus 2026
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op de hoger beroepen van
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
en
[X] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigden: drs. H.C. Reinoud en mr. M.L. Veldhuijzen; Dentons Europe LLP )
tegen de uitspraak van 24 december 2024 in de zaken met kenmerken HAA 22/3986 tot en met HAA 22/3989 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1Ontstaan en loop van het geding
1.1.1.
De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2014 een naheffingsaanslag dividendbelasting (hierna: DB) opgelegd ten bedrage van € 67.348. Daarbij is een vergrijpboete opgelegd van € 33.674 en een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 13.514.
1.1.2.
De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2015 een naheffingsaanslag DB opgelegd ten bedrage van € 455.459. Daarbij is een vergrijpboete opgelegd van € 227.729 en een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 73.177.
1.1.3.
De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2016 een naheffingsaanslag DB opgelegd ten bedrage van € 448.241. Daarbij is een vergrijpboete opgelegd van € 224.120 en een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 54.087.
1.1.4.
De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2017 een naheffingsaanslag DB opgelegd ten bedrage van € 445.667. Daarbij is een vergrijpboete opgelegd van € 222.834 en een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 35.950.
1.2.
Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 23 juni 2022 heeft de inspecteur de bezwaren tegen alle naheffingsaanslagen en boeten ongegrond verklaard.
1.3.
Tegen de uitspraken op bezwaar heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank. In de bestreden uitspraak heeft de rechtbank als volgt op de beroepen beslist (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):
“De rechtbank:
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar;
vermindert de naheffingsaanslag in de DB voor het jaar 2014 tot een bedrag van € 50.820;
vermindert de naheffingsaanslag in de DB voor het jaar 2015 tot een bedrag van € 343.686;
vermindert de naheffingsaanslag in de DB voor het jaar 2016 tot een bedrag van € 338.239;
vermindert de naheffingsaanslag in de DB voor het jaar 2017 tot een bedrag van € 336.297;
bepaalt dat de belastingrentebeschikkingen dienovereenkomstig verminderd worden;
vernietigt de vergrijpboetes;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.241,25, en
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365 aan eiseres te vergoeden.”
1.4.
Het tegen de uitspraak van de rechtbank door de inspecteur ingestelde hoger beroep (met kenmerken 25/694 tot en met 25/697) is bij het Hof ingekomen op 29 januari 2025 en op24 april 2025 nader gemotiveerd. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep (met kenmerken 25/690 tot en met 25/693) is bij het Hof ingekomen op 6 februari 2025 en op 24 april 2025 nader gemotiveerd. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.6.
Op 21 oktober 2025 heeft belanghebbende een verzoek om verdaging ingediend, dat bij bericht van 29 oktober 2025 door het Hof is afgewezen.
1.7.
Op 14 november 2025 en 16 januari 2026 heeft belanghebbende een conclusie van repliek/nadere stukken ingediend. Op 23 december 2025, 16 januari 2026 en 23 januari 2026 heeft de inspecteur een conclusie van dupliek/nadere stukken ingediend.
1.8.
Op 21 januari 2026 heeft het Hof aan partijen het volgende bericht verstuurd:
“Met betrekking tot het geschil over de aandeelhoudersleningen, verwijzen beide partijen ter onderbouwing van hun stellingen naar rapporten en adviezen van derden. Het Hof verzoekt u vóór maandag 26 januari a.s. aan te geven welke van deze rapporten en adviezen nog niet waren ingebracht in de procedures over de vennootschapsbelasting waarin het Hof uitspraak heeft gedaan. Tevens het verzoek om daarbij aan te geven op welke thans aanhangige zaken het rapport of advies betrekking heeft.”
1.9.
De inspecteur heeft op voormeld verzoek gereageerd bij brief van 23 januari 2026. Belanghebbende heeft niet gereageerd.
1.10.
Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2026. Tijdens deze zitting zijn de onderhavige hoger beroepen gelijktijdig behandeld met de hoger beroepen met
kenmerken 25/682 tot en met 25/689 inzake [bedrijf 1] B.V. , kenmerken 25/703 tot en met 25/705 en 25/715 tot en met 25/717 inzake [bedrijf 2] B.V. en kenmerken 25/706, 25/707, 25/718 en 25/719 inzake [bedrijf 3] B.V. Al hetgeen in één van deze zaken is overgelegd of verklaard, is eveneens geacht te zijn overgelegd of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaken.
Het onderzoek ter zitting is geschorst wegens een door belanghebbende ingediend wrakingsverzoek.
Van het verhandelde ter eerste zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen beschikbaar is gesteld.
1.11.
Bij uitspraak van 23 maart 2026 is het verzoek tot wraking ongegrond verklaard.
1.12.
Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2026. Tijdens deze zitting zijn de onderhavige hoger beroepen gelijktijdig behandeld met voormelde hoger beroepen van de andere belanghebbenden. De inspecteur heeft een pleitnota overgelegd aan belanghebbende en het Hof en deze voorgedragen. Al hetgeen in één van deze zaken is overgelegd of verklaard, is eveneens geacht te zijn overgelegd of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaken.
1.13.
Van het verhandelde ter tweede zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak is meegezonden.
2Feiten
2.1.
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:
“1. Eiseres is op 30 september 2014 opgericht en heeft volgens de statuten als activiteiten het beheer van en het beleggen in onroerend goed. Het eerste boekjaar van eiseres eindigt op 31 december 2014 en nadien is het boekjaar gelijk aan het kalenderjaar.
2. Eiseres heeft de volgende aandeelhouders (hierna tezamen: ‘de aandeelhouders’):
- [naam 1] 0,74%;
- [bedrijf 4] Ltd. 21,96%;
- [bedrijf 5] Ltd. 74, 44 %, en
- [bedrijf 6] Ltd. 2,86%.
Alle aandeelhouders wonen of zijn gevestigd in Israël. [bedrijf 7] Ltd. is de aandeelhouder van [bedrijf 4] Ltd. (hierna: ‘ [bedrijf 4] ’), [bedrijf 5] Ltd. (hierna: ‘ [bedrijf 5] ’) en [bedrijf 6] Ltd.
3. Eiseres heeft op 3 oktober 2014 een koopovereenkomst getekend met betrekking tot een kantoorpand (hierna: het [naam 4] -gebouw ) aan de [straat 1] 1, te [plaats 1] . De overeengekomen koopsom bedraagt € 8.700.000. Het [naam 4] -gebouw is op7 oktober 2014 geleverd aan eiseres.
4. Het [naam 4] -gebouw is volledig verhuurd aan een drietal huurders, te weten het [bedrijf 8] ( [bedrijf 8] ), [bedrijf 9] B.V. ( [bedrijf 9] ) en [bedrijf 10] B.V. ( [bedrijf 10] ). Het huurcontract met het [bedrijf 8] liep tot 29 februari 2024, met twee maal 5 jaar verlenging behoudens opzegging. De aanvangshuurprijs bedraagt € 694.250. Het huurcontract met [bedrijf 9] liep tot1 augustus 2019 met 5 jaar verlenging behoudens opzegging. De aanvangshuurprijs bedraagt € 55.125. Het huurcontract met [bedrijf 10] liep tot 2 juli 2022. De aanvangshuurprijs bedraagt € 3.500. De huurprijzen worden jaarlijks geïndexeerd.
5. Eiseres heeft op 17 november 2014 een koopovereenkomst getekend met betrekking tot een kantoorpand (hierna: het [naam 5] -gebouw ) aan de [straat 2] 40-42 te [plaats 2] . De overeengekomen koopsom bedraagt € 54.250.000. Het [naam 5] -gebouw is op 18 november 2014 geleverd aan eiseres.
6. Het [naam 5] -gebouw is geheel verhuurd aan [bedrijf 11] B.V. ( [bedrijf 11] ). De huurovereenkomst eindigt op 31 maart 2024 en wordt automatisch voor 5 jaar verlengd behoudens opzegging. De aanvangshuur bedraagt € 4.150.000. De huurprijs wordt jaarlijks geïndexeerd.
7. De koopsommen van het [naam 4] -gebouw en het [naam 5] -gebouw en de bijkomende kosten zijn gefinancierd met het door eiseres bijeengebrachte eigen vermogen van € 27.008.930, alsmede met door de aandeelhouders in twee tranches verstrekte leningen voor een bedrag van € 40.336.694 (hierna: ‘de aandeelhoudersleningen’).
8. De aandeelhouders hebben de onder 7. bedoelde leningen verstrekt naar rato van hun aandelenbelang in eiseres. De overeengekomen leningsvoorwaarden zijn als volgt:
- looptijd 10 jaar (tot 1 oktober 2024 respectievelijk 16 november 2024);
- rente 10% op jaarbasis, per kwartaal verschuldigd;
- geen tussentijdse aflossingsverplichting;
- de mogelijkheid om tussentijds boetevrij geheel of gedeeltelijk af te lossen;
- bij liquiditeitsproblemen de mogelijkheid rentebetalingen op te schorten;
- er zijn geen zekerheden verstrekt;
- geen convenanten zoals een ‘Loan to Value’-convenant.
9. Eiseres heeft geen andere leningen aangetrokken.
10. Tot de gedingstukken behoort een overeenkomst tussen de aandeelhouders waarin zij afspraken aangaande hun samenwerking hebben vastgelegd (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst). In de aandeelhoudersovereenkomst is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:
“4.5 Funding.
[…]
Although the Shareholders anticipate that no additional capital contributions from the Shareholders will be necessary, in the event the Company is in need of additional funding and has no available cash flow to finance it, the Board of Directors shall be authorized, subject to the prior consent of a Majority Vote of the Shareholders, to call for additional financing (the “Additional Financing”) to be provided by way of a capital contribution.
[…]
6.3
Limitation of Authority of Board of Directors. Notwithstanding the generality' of the power and authority granted in this Agreement but subject to the rights of the Board of Directors pursuant to Article VI above, the following actions shall be subject to the written consent of the Shareholders of the Company, by a Majority Vote of the Shareholders (a “Major Decision’’)
[…]
(f) Obtain a loan(s) for the Company in the amount of EUR 100,000 or more.”
11. Tot de gedingstukken behoort een ‘Verslag vervolg derdenonderzoek PolarReal ’ dat op 31 oktober 2019 heeft plaatsgevonden en waarin onder meer de volgende verklaring is opgenomen van de medeoprichter van PolarReal B.V. , [naam 3] :
“De LTV [rechtbank: loan to value] wordt gedurende de looptijd van de lening gevolgd. Zo kan de LTV nadien hoger worden vastgesteld, bijvoorbeeld 65% of 70%. Er wordt gekeken naar de actuele waarde van het vastgoedobject. Door marktomstandigheden kan het voorkomen dat de LTV-convenant wordt overschreden, in die zin dat de waarde van het vastgoed is gedaald zodat de waarde van de lening in verhouding tot deze lagere waarde van het vastgoed het vastgestelde LTV-percentage overschrijdt.
In een dergelijke situatie kan een bank op grond van de LTV-convenant de lening opeisen. Er is echter een ‘cure period’, waarin de schuldenaar zonder eventuele boeterente er voor kan zorgen dat dit voorkomen wordt. In dit verband kan gedacht worden aan het bijstorten van kapitaal waardoor extra kan worden afgelost op de uitstaande lening zodat deze weer binnen de LTV[-]convenant komt.
Dhr. [naam 1] wilde geen LTV-convenant in de overeenkomst. Dhr. [naam 3] geeft aan dat de LTV-convenant één van de belangrijkste convenanten is voor banken en dat dit zeer gebruikelijk is voor banken. In de 20 benader[e]de banken was telkens sprake van een LTV-convenant. Nadien is desondanks een partij bereid gebleken om de term-sheet aan te passen en dus zonder LTV-convenant financiering te verstrekken. Door de afwezigheid van een LTV-convenant worden andere voorwaarden echter strenger. Te denken valt aan een lagere LTV bij de start (minder grote hoofdsom), snellere aflossing, snellere betaling van rente en een opslag op de rente.”
12. Ernst & Young ( EY ) heeft een zogenoemde Transfer Pricing (TP) Analysis gedaan op verzoek van eiseres ter onderbouwing van het rentepercentage van 10% op de aandeelhoudersleningen. Uitgaande van de “trade date” 1 oktober 2014 respectievelijk17 november 2014 is gezocht naar transacties in de markt voor publieke leningen, credit rating BB / BB+ uitgegeven op of na 1 januari 2009 en een looptijd tot na 1 januari 2025. EY concludeert dat op basis van de marktresultaten een range van 2,3% tot 14,0% (interquartile 3,5 – 10,2%) voor de leningen per 1 oktober 2014 en een range van 2,2% tot 13,9% (interquartile 3,5 – 10,1%) voor de leningen per 17 november 2014 van toepassing is, waardoor het rentepercentage op de aandeelhoudersleningen van 10% volgens EY binnen de ‘arms’s length range’ valt.
13. De commerciële resultaten van eiseres in de jaren 2014 tot en met 2017 zijn volgens de opgemaakte en door BDO Audit & Assurance B.V. gecontroleerde jaarrekeningen als volgt (in €).
2014
2015
2016
2017
Huurinkomsten
705.550
4.994.430
4.994.187
5.036.999
Servicekosten
17.983
482.519
- 442.371
- 405.989
Af: Servicekosten
- 17.983
- 537.703
452.235
405.989
Af: Bedrijfskosten
- 90.973
- 266.375
- 384.991
- 354.989
Waardeverandering vastgoed
- 3.780.264
450.000
- 985.000
- 15.050.000
Af: Admin kosten
- 117.611
- 196.349
- 154.188
- 146.329
Af: Overige kosten
- 16.891
- 14.803
- 3.000
- 3.000
Af: Rentelasten
- 589.224
- 3.984.768
- 3.921.616
- 3.899.102
Af: Overige fin.kst.
-
-
12.325
10.238
Nettowinst voor belastingen
- 3.889.773
876.951
- 476.797
- 14.426.659
14. De fiscale resultaten van eiseres bedragen volgens de ingediende aangiften vennootschapsbelasting 2014 – 2017 als volgt (in €).
2014
2015
2016
2017
Opbrengsten
614.577
4.889.246
4.984.323
5.442.988
Afschrijvingen
- 271.025
- 703.092
- 862.193
- 862.193
Af: Bedrijfskosten
- 134.502
- 477.527
- 542.179
- 504.318
Af: Rentelasten
- 589.224
- 3.984.768
- 3.921.616
- 3.899.102
Af: Overige fin.kst.
-
-
- 12.325
- 10.238
Fiscale winst
- 380.174
- 276.141
- 353.990
- 238.852
15. Tot het dossier behoort een verklaring met dagtekening 5 juli 2020 van [bedrijf 5] waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“ [bedrijf 5] Ltd , declare the following,
1) [bedrijf 5] Ltd (“ [bedrijf 5] ”) is a limited liability company incorporated under the laws of Israel, and has its office at [straat 3] , Israel;
2) [bedrijf 5] is engaged in the management of Israeli pension and provident funds (the “Funds”), organized under the laws of Israel, among other, for the purpose of providing benefits to their individual members (the “Beneficiaries”).
[…]
6) [bedrijf 5] invests the Fund's assets on behalf of and for the risk and account of the Beneficiaries;
7) It is required by the laws of Israel that the assets of the Fund are held separately from [bedrijf 5] ’s own assets;
[…]
9) [bedrijf 5] acquires and holds the bare legal title of the assets of the Fund and all income, gains and losses derived from these assets are exclusively for the benefit and risk of the Beneficiaries, except for the asset management fee referred to above;
10) Under the laws of Israel, the Beneficiaries are treated as the beneficial owners of the Fund’s assets and any other assets acquired as a result of the investment of the assets of the Fund;
11) [bedrijf 5] has subscribed for 74.45% of the issued shares in [X] B.V. on 30 September 2014 on behalf of the Fund;”
16. Tot het dossier behoort een verklaring met dagtekening 5 juli 2020 van [bedrijf 4] waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“ [bedrijf 4] Ltd , declare the following,
1) [bedrijf 4] Ltd (“ [bedrijf 4] ") is a limited liability company incorporated under the laws of Israel, and has its office at [straat 3] , Israel; 2) [bedrijf 4] is a Israeli resident taxpayer and subject to tax on its worldwide profits;
3) [bedrijf 4] is engaged in the life insurance business and invests monies for its own risk and account via so-called Nostro accounts as well as on behalf of and for the risk and account of policy holders, which are individuals, via so-called Participating Policies accounts (the “PP-accounts”).
[…]
5) [bedrijf 4] invests the cash held in the PP-accounts on behalf of and for the risk and account of the policy holders;
[…]
9) [bedrijf 4] records the investments made on behalf of the policy holders in its commercial balance sheet as assets and an equal amount as liability in its commercial balance sheet;
10) [bedrijf 4] has subscribed for 16.38% of the issued shares in [X] B.V. on 30 September 2014 on behalf of the policy holders;”
17. Tot het dossier behoort een ‘Legal Opinion’ van Amit, Pollak, Matalon & Co met dagtekening 21 december 2022 aangaande [bedrijf 5] . In dit document is onder meer het volgende opgenomen:
“2.2 The Fund is a contractual relation between the Company on the one hand and the Beneficiaries on the other hand. The Funds do not have legal personality and can therefore not own assets themselves. Therefore, the Funds are not subject to Israeli profit tax themselves. The Companies own assets on behalf of the Beneficiaries.
2.3
There is a complete separation between the Companies and their assets on the
one hand, and the Funds and their assets on the other hand, because the Funds are managed in trust by the Companies.
[...]
2.11
The assets legally owned by the Companies for the risk and benefit of the
Beneficiary consist of contributions made by the Beneficiary, contributions made
by the Beneficiary’s employer, and income and capital gains from investments
made via the Beneficiary’s investment account. As long as the Beneficiary is not
entitled to payments out of the Funds, the Beneficiary is not subject to Israeli
personal income tax on the income and gains recorded in its investment account.
Usually, the entitlement to payments commences from the Beneficiary's retirement
date.
[…]
2.15
Having regard to the above, the investments made by the Companies in [bedrijf 1]
BV , [X] BV , [bedrijf 2]
BV and/or [bedrijf 3] BV , in the form of shares as well as loans, are held
for 100% of the risk and benefit of the Beneficiaries and therefore for 0% for the
risk and benefit of the Companies. The dividend and interest income and gains (losses) derived from these shares and loans shall be directly recorded in the
Beneficiary’s investment account.”
18. Tot het dossier behoort een ‘Legal Opinion’ van Amit, Pollak, Matalon & Co met dagtekening 21 december 2022 aangaande [bedrijf 4] . In dit document is onder meer het volgende opgenomen:
“2.4 [bedrijf 4] is engaged in the life insurance business and invests in the shares issued by the Addressees as well as the loans granted to the Addressees [ [bedrijf 1] vsp ], for its own risk and account via so-called Nostro accounts as well as on behalf of and for the risk and account of the Policyholders via the participating policies.
[…]
2.7
[bedrijf 4] records the portfolio investments - such as the shares in the Addressees and
the loans granted to the Addressees - made on behalf of the Policyholders in its
commercial balance sheet as assets and an equal amount as liability in its
commercial balance sheet. […]
2.8
The Policyholders are only subject to Israeli personal income tax once the
participating policies commence to pay out to the Policyholders, which is usually
the case when the Policyholder retires.”
19. Tot de gedingstukken behoort een mail van 4 oktober 2022 van EY aan de gemachtigde van eiseres. In deze mail bevestigt EY dat vóór het aangaan van de aandeelhoudersleningen een benchmark analysis is uitgevoerd voor de rente op de leningen.
20. Op 26 april 2022 heeft rechtbank Noord-Holland een uitspraak gedaan inzake de door eiseres aanhangig gemaakte beroepen tegen de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2014 tot en met 2017. Gerechtshof Amsterdam heeft op 19 december 2024 uitspraak gedaan in het hoger beroep tegen deze uitspraak (kenmerken 22/366 t/m 22/369).
Naheffingsaanslagen
21. Verweerder heeft bij brief met dagtekening 30 oktober 2019 aangekondigd naheffingsaanslagen in de DB op te leggen en een kennisgeving van het opleggen van vergrijpboetes gegeven. Eiseres heeft bij brief van 7 november 2019 op de aankondiging en kennisgeving gereageerd.
22. Verweerder heeft bij brief van 2 december 2019 medegedeeld voornemens te zijn naheffingsaanslagen in de DB op te leggen, alsmede vergrijpboetes van 50%.
23. Verweerder heeft met dagtekening 24 december 2019 de naheffingsaanslagen in de DB 2014 tot en met 2017 overeenkomstig de aankondiging opgelegd. Gelijktijdig heeft verweerder voor alle jaren vergrijpboetes opgelegd.
Bezwaarfase
24. Op 21 januari 2021 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. Eiseres heeft naar aanleiding van dit gesprek per e-mailbericht van 22 januari 2021 vier verklaringen van twee aandeelhouders verstrekt. Tot de gedingstukken behoort een verslag van het hoorgesprek. Dit verslag is per e-mailbericht en per brief van 27 januari 2021 aan eiseres verzonden. Gelijktijdig is verzocht om aanvullende informatie naar aanleiding van de verklaringen van de aandeelhouders.
25. Op 8 juni 2022 heeft een tweede hoorgesprek plaatsgevonden. Tot de gedingstukken behoort een verslag van dit hoorgesprek. Per e-mailbericht van 15 juni 2022 heeft eiseres gereageerd op het toegezonden hoorverslag en daarbij een aanvulling gemaakt op het verslag.”
2.2.
Het Hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten behoudens haar weergave onder 19 van de e-mail van [naam 7] ( van Kost , Forer , Gabbey and Kasierer - EY Israël) aan de gemachtigde, waarvan de inhoud hierna onder 2.7 wordt geciteerd, en voegt overigens het volgende toe.
2.3.
De directie van belanghebbende werd sinds haar oprichting tot 1 juni 2015 gevoerd door [bedrijf 13] B.V. , welke vennootschap op haar beurt bestuurd werd door de [bedrijf 14] , een belastingadviseur. Vanaf 1 juni 2015 is belanghebbende bestuurd door [naam 2] . [naam 2] was tevens bestuurder van [bedrijf 15] (hierna ook: [bedrijf 15] ) waarvan [naam 1] tevens bestuurder en eigenaar is.
2.4.
[naam 1] heeft op 16 september 2014 een 'letter of intent' ondertekend waarin het voornemen tot koop van het [naam 5] -gebouw schriftelijk is bevestigd. De koop-verkoopovereenkomst met betrekking tot het [naam 5] -gebouw dateert van 17 november 2014. [bedrijf 15] is vastgoedbeheerder/asset manager voor belanghebbende. Er is tussen [bedrijf 15] en de investeerders een joint-venture overeenkomst op basis waarvan de bevoegdheden van het bestuur zijn beperkt; voor materiële beslissingen is de toestemming van de aandeelhouders vereist.
2.5.
De aandeelhouders van belanghebbende hebben in 2014 geldleningen verstrekt in totaal voor een bedrag van € 40.366.694 (de AHL) teneinde de aankoop van het [naam 4] - en het [naam 5] -gebouw te financieren. Er is uitsluitend sprake van geldleningen verschuldigd aan de aandeelhouders.
2.6.
Ter zitting van het Hof is namens belanghebbenden het volgende meegedeeld over de betrokkenheid van de aandeelhouders:
“Het is juist dat alles over de leningen waaronder de gunstige condities, door [naam 1] met de aandeelhouders vooraf was afgestemd.”
2.7.
De e-mail van 4 oktober 2022 van EY Israël bevat de volgende inhoud:
“Dear (…),
Further to your question with regards to the interest rates determined on the shareholder loans by the parties in the transactions in real properties during 2014 ( [plaats 1] 1 October 2014, [plaats 3] 17 November 2014):
I hereby confirm that the parties received professional advice on tax issues from EY Tel-Aviv in conjunction with EY Rotterdam.
As part of our advisory services, we kicked off a benchmark analysis on the interest on the loans to [X] BV in advance of the abovementioned transactions.
We shared our feedback in advance with respect to the range of interest rates which can be justified from an arm’s length perspective and on this basis the shareholders agreed on the final interest rates.
It should be clarified that the benchmark for the interest rates was mentioned on a basis of a preliminary study and there is no place to claim that this is a random rate or some try of the institutional investors to act in bad faith.
The preliminary study was based on market price and the investment characteristics and done under professional guidance. It should be noted that the preliminary study was done in order to determine the contractual interest rate and after that to proceed, as requested by the investors, with more comprehensive study that was completed at a later stage.
From a timeline perspective, our preliminary analysis was conducted prior to the sign off of the legal documents and closing of the deals.
Regards, (…)” “
3Geschil in hoger beroep
Evenals in eerste aanleg is tussen partijen in geschil of de inspecteur terecht de naheffingsaanslagen en vergrijpboetes heeft opgelegd.
Het hoger beroep van belanghebbende ziet op de naheffingsaanslagen; zij betoogt dat deze aanslagen vernietigd dienen te worden. Meer specifiek is daarbij in geschil of de rente op de AHL verzakelijkt dient te worden en, zo ja, of de bovenmatige rentebetalingen kwalificeren als een belastbaar feit voor de dividendbelasting.
Het hoger beroep van de inspecteur ziet op de oordelen van de rechtbank omtrent de vermindering van de naheffingsaanslagen en vernietiging van de vergrijpboetes.
4Overwegingen van de rechtbank
De rechtbank heeft het volgende overwogen en beslist:
“Omkering en verzwaring van de bewijslast
27. Allereerst dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of eiseres de vereiste aangiften heeft gedaan. Indien de vereiste aangifte namelijk niet is gedaan, dan dient de bewijslast te worden omgekeerd (artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR)). Omkering en verzwaring van de bewijslast betekent dat eiseres moet doen blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Op grond van artikel 8 van de AWR moet iedereen die daartoe is uitgenodigd duidelijk, stellig en zonder voorbehoud aangifte doen (de vereiste aangifte). Van het niet doen van de vereiste aangifte in de hiervoor bedoelde zin kan alleen sprake zijn indien de inspecteur de betrokkene heeft uitgenodigd tot het doen van aangifte (vgl. HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1268; HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:971 en HR 28 maart 1979, ECLI:NL:HR:1979:AX2688, BNB 1979/170). Dat de vereiste aangifte niet is gedaan, terwijl eiseres wel is uitgenodigd daartoe, dient verweerder volgens de regels van normale bewijslastverdeling aannemelijk te maken (zie HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083 en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1083).
Volgens vaste jurisprudentie heeft een belastingplichtige de vereiste aangifte niet gedaan indien sprake is van één of meer gebreken in de ingediende aangifte die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief bezien aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven.
28. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres de vereiste aangiften niet heeft gedaan omdat eiseres de bovenmatige rentebetalingen in verband met de aandeelhoudersleningen niet als dividenduitkeringen heeft aangegeven in haar aangiften dividendbelasting. Ter zitting heeft verweerder verduidelijkt dat volgens hem voor het toepassen van omkering en verzwaring van de bewijslast niet vereist is dat de belastingplichtige uitgenodigd is tot het doen van aangifte.
Eiseres betwist dat zij onjuiste aangiften heeft ingediend en stelt zich op het standpunt dat verweerder in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld door zich pas in zijn nader stuk te beroepen op omkering en verzwaring van de bewijslast. Daarnaast stelt eiseres dat zij een pleitbaar standpunt inneemt.
29. De rechtbank acht het niet in strijd met de goede procesorde dat verweerder zich in zijn nader stuk van 31 oktober 2024, twaalf dagen voor de zitting, op het standpunt heeft gesteld dat omkering en verzwaring van de bewijslast toegepast dient te worden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres voldoende tijd gehad om kennis te nemen van dit standpunt en voorbereidingen te treffen om tijdens de zitting met een reactie te komen. Eiseres heeft ter zitting, onder andere in de door haar overgelegde pleitnota, ook daadwerkelijk een inhoudelijke reactie gegeven op het standpunt. Gelet hierop is er geen reden om het standpunt van verweerder dat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast als tardief buiten beschouwing te laten. Bovendien is de belastingrechter in feitelijke instantie gehouden om de bewijslast om te keren en te verzwaren, ongeacht het standpunt van procespartijen daarover, indien de vaststaande feiten daartoe aanleiding geven (vgl. HR 9 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1150).
30. De rechtbank overweegt dat de aangifteplicht voor de dividendbelasting is gekoppeld aan het doen van een dividenduitkering, waarbij binnen een maand na de uitkering aangifte gedaan moet worden (zie artikel 10, tweede lid en artikel 19, derde lid, van de AWR in samenhang met de artikelen 1, 2 en 3 van de Wet op de dividendbelasting 1965, hierna: Wet DB 1965). Hier gaat geen uitnodiging tot het doen van aangifte aan vooraf. De door eiseres ingediende aangiften zien op de door haar gedane formele dividenduitkeringen. Verweerder gaat er ten onrechte vanuit dat getoetst dient te worden of sprake is van inhoudelijke gebreken in die ingediende aangiften. Gelet op het juridisch kader dat onder 27. is uiteengezet, rust op verweerder de bewijslast om aannemelijk te maken dat eiseres is uitgenodigd aangifte te doen voor de gestelde verkapte dividenduitkeringen. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat in het hier aan de orde zijnde geval een uitnodiging tot het doen van aangifte geen vereiste is voor het toepassen van omkering en verzwaring van de bewijslast. Dat in een geval als hier een uitnodiging tot het doen van aangifte vereist is voor omkering en verzwaring van de bewijslast is door de wetgever (zie art. 9, vierde lid, van de AWR en Kamerstukken II 2019/2020, 35303, nr. 3, p. 25) ook uitdrukkelijk onder ogen gezien. De rechtbank constateert dat tot de gedingstukken geen uitnodigingen tot het doen van aangiften behoren en dat verweerder niets heeft gesteld hieromtrent. De rechtbank zal daarom geen omkering en verzwaring van de bewijslast toepassen.
Zakelijke aandeelhoudersleningen met onzakelijke rente?
31. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de aandeelhoudersleningen als zakelijke leningen kunnen worden aangemerkt, maar dat de overeengekomen rente van 10% onzakelijk hoog is, dat een rente van 2,38% zakelijk is, en dat het verschil als uitdeling dient te worden aangemerkt en dat eiseres en haar aandeelhouders zich daar bewust van zijn geweest. Volgens verweerder is het bovenmatige deel van de rente onderworpen aan dividendbelasting. Eiseres betoogt dat verweerder niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat de door eiseres op de aandeelhoudersleningen betaalde rente onzakelijk is. Zij verwijst daartoe naar de door haar overgelegde TP-documentatie van EY (zie onder 12.), een verklaring van EY voor een andere belastingplichtige en een bij haar nadere stukken overgelegde leningovereenkomst met een rente van 10% tussen derden.
32. De rechtbank volgt verweerder voor zover hij in zijn primaire standpunt ervan uitgaat dat de aandeelhoudersleningen als zakelijke leningen moeten worden aangemerkt. Het is niet zo dat de aandeelhouders een onzakelijk debiteurenrisico op zich hebben genomen dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest op zich te nemen door een lening op overigens dezelfde voorwaarden tegen een vaste, niet winstafhankelijke, rente aan eiseres te verstrekken. Redengevend daarvoor zijn de volgende feiten en omstandigheden. Eiseres was op het moment van verstrekken een zeer solvabele debiteur die belegde in Nederlandse kantoorpanden met gereputeerde huurders (zie onder 4. en 6.) met een langlopend huurcontract en daarmee goed voorspelbare inkomsten en kosten. Eiseres is gefinancierd met 40% eigen vermogen en 60% aandeelhoudersleningen, en op basis van de geprognotiseerde resultaten was er voor eiseres ruim voldoende capaciteit om rente en aflossing op de aandeelhoudersleningen te kunnen betalen. Er waren geen overige, laat staan meer preferente, crediteuren zodat het feit dat geen hypothecaire zekerheid voor de aandeelhoudersleningen is verstrekt geen nadelig effect heeft op het kredietrisico op de aandeelhoudersleningen. Voorts gaat van de wens van eiseres en haar aandeelhouders het regime voor fiscale beleggingsinstellingen (fbi-regime) toe te passen in wezen een LTV-convenant van 60% uit omdat het aantrekken van meer financiering dan de aandeelhouders al verstrekt hadden zou leiden tot verlies van de fbi-status. Ook is als bijlage bij het door verweerder ingediende nadere stuk een credit rating analyse van eiseres bijgevoegd met behulp waarvan een kredietwaardigheidsanalyse inclusief rentebepaling van eiseres is gedaan. De kredietrating van eiseres blijft volgens dat S&P rating model, zelfs met een rentelast van 10% op de aandeelhoudersleningen, BB+. Op grond van deze feiten en omstandigheden, in samenhang beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat eiseres van een onafhankelijke derde een lening onder overigens dezelfde voorwaarden tegen een vaste, niet winstafhankelijke, rente had kunnen krijgen als de onderhavige aandeelhoudersleningen.
33. Het feit dat [naam 3] van PolarReal B.V. in het kader van het bij deze uitgevoerde derdenonderzoek heeft verklaard dat de heer [naam 1] geen LTV-convenant in de leningsovereenkomst wilde hebben, en dat het voor banken gebruikelijk is een dergelijk convenant in een leningsovereenkomst op te nemen, maakt dit niet anders. Ten eerste is deze verklaring gegeven in het kader van een derdenonderzoek naar de financiering van een ander onroerend goed dan het onderhavige door een andere belastingplichtige dan eiseres zodat deze verklaring niet direct relevant is voor het onderhavige geval van eiseres. Bovendien heeft deze verklaring betrekking op het verstrekken van financiering door banken, en zegt deze niets over de voorwaarden waaronder andere financiële instellingen of andere derden al dan niet financiering zouden verstrekken. Daarnaast is het zo dat in diezelfde verklaring is vermeld dat één van de twintig benaderde banken bereid was de term sheet zodanig aan te passen dat financiering zonder LTV-convenant zou worden verstrekt. Ten slotte is ook de door verweerder uitgevoerde credit rating analyse een sterke aanwijzing dat onafhankelijke derden onder overigens dezelfde voorwaarden tegen een vaste, niet-winstafhankelijke rente financiering wilden verstrekken, nu zelfs bij een rente van 10% op deze lening eiseres een BB+ investment grade score behoudt.
34. Vervolgens oordeelt de rechtbank wat betreft de (on)zakelijkheid van de rente op de aandeelhoudersleningen als volgt. De bewijslast dat sprake is van een onzakelijk hoge rente ligt in eerste instantie bij verweerder. Verweerder voert in dit verband aan dat de rente op de leningen die uitgaat boven een percentage van 2,38%, subsidiair 2, 44 % en meer subsidiair 4,25%, onzakelijk is. Het percentage van 2,38% bestaat uit een vaste rentemarge van 2,23% en een variabele rentemarge van 0,15%. Verweerder onderbouwt deze rente met een verwijzing naar het ‘Commercial Property Lending Report Mid Year 2015’ van de Montfort Universiteit hetgeen bij de partijen bekend is en in de vennootschapsbelastingzaak van eiseres is overgelegd, en waarin op basis van de geraadpleegde informatie is geconcludeerd dat voor heel het jaar 2014 de gemiddelde rentemarge 234 basispunten bedroeg met een maximale hoofdsom van 61% van de waarde van het vastgoed, en dat dit gedurende de eerste zes maanden van het jaar 2015 232 basispunten en 64% was. Daarnaast verwijst verweerder naar de ‘Property Lending Barometer’ rapporten voor 2014 en 2015 van KPMG en het rapport ‘Het financieringsbeleid van Nederlandse particuliere vastgoedbeleggers in 2015’ van ING en Nyenrode Business Universiteit, die ook bekend zijn bij partijen, waaruit rentepercentages voor de Nederlandse kantorenmarkt van1,9 – 2,75% voor bankfinanciering volgen, en waaruit ook blijkt dat een rentepercentage boven de 4 niet voorkomt. Ten slotte verwijst verweerder naar het ‘debt raise proposal’ van PolarReal B.V. van 16 december 2014 voor het ‘ [naam 6] ’-kantoorpand met de daarbij behorende term sheets waaruit afgeleid kan worden dat financiering tegen een rente van maximaal 4,25% haalbaar was, ook zonder voor banken belangrijke voorwaarden.
35. De rechtbank overweegt als volgt. Op basis van de resultaten van het derdenonderzoek van verweerder bij PolarReal B.V. en hetgeen is vermeld in (i) het ‘Commercial Property Lending Report Mid Year 2015’ van De Montfort University, (ii) de ‘Property Lending Barometer’-rapporten van KPMG voor de jaren 2014 en 2015 en (iii) het rapport ‘Het financieringsbeleid van Nederlandse particuliere vastgoedbeleggers in 2015’ van ING en Nyenrode Business Universiteit, acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres ‘senior financiering’ had kunnen verkrijgen voor de investering in het [naam 4] -gebouw en [naam 5] -gebouw tegen een aanzienlijk lagere rente dan de 10% die voor de aandeelhoudersleningen is overeengekomen. In de hiervoor bedoelde stukken worden geen hogere rentemarges dan 4,25% vermeld. De 10% rente die eiseres met haar aandeelhouders is overeengekomen is dusdanig veel hoger, dat de rechtbank het vermoeden gerechtvaardigd acht dat deze onzakelijk hoog is. De rechtbank betwijfelt met name ten zeerste of een dermate groot verschil valt te verklaren door de leningsvoorwaarden die eiseres en haar aandeelhouders zijn overeengekomen.
36. De rechtbank overweegt over de TP-analyse van EY dat door de gekozen zoekcriteria obligaties die zijn uitgegeven na 1 januari 2009 met een looptijd tot na1 januari 2025 in de benchmark zijn betrokken. De met die zoekcriteria gevonden vijftien obligaties van vrijwel uitsluitend banken zijn naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer representatief voor de in 2014 door eiseres uitgegeven leningen voor de financiering van panden in [plaats 1] en [plaats 2] . Ook met de constatering in de TP-study van Embridge Economics dat een rente van 10% lager is dan het geprognotiseerde rendement op de investering in het [naam 4] -gebouw en [naam 5] -gebouw , heeft eiseres het vermoeden niet ontzenuwd dat de overeengekomen rente onzakelijk is. De TP-study geeft namelijk geen antwoord op de vraag met welk rentepercentage voor een lening een derde genoegen zou hebben genomen. Ook de verwijzing naar de benchmarkanalyse die EY voor een ander gebouw voor een andere belastingplichtige gedaan heeft en waar een rente van 10% zakelijk is geacht kan eiseres niet baten omdat de zakelijkheid van de rente voor iedere lening op basis van de feiten en omstandigheden van het specifieke geval bepaald dient te worden. De overgelegde leningsovereenkomst uit 2014 met een rente van 10% van een andere belastingplichtige onderbouwt de rente evenmin omdat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een situatie vergelijkbaar met die van eiseres. Dit is alleen al daarom zo omdat verweerder onweersproken heeft gesteld dat in die situatie sprake is van financiering van een recreatiepark, en niet van een kantoorgebouw zoals in het onderhavige geval. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank geen redelijke twijfel gezaaid over de juistheid van het vermoeden dat de 10% rente op de aandeelhoudersleningen te hoog is.
37. Hoewel verweerder gelet op het hiervoor overwogene slaagt in het bewijs dat 10% rente op de aandeelhoudersleningen onzakelijk hoog is, maakt hij niet aannemelijk dat de rente boven de door hem voorgestane 2,38% als uitdeling moet worden aangemerkt. Immers, dat percentage is de mediaan van een bandbreedte van een onbekend aantal transacties op de Britse vastgoedmarkt. De overige door verweerder aangevoerde rapporten en gegevens geven indicaties van rentepercentages, oplopend tot 4%. De rechtbank is van oordeel dat voor zover het rentepercentage de bovenkant van de ‘arm’s length’ range niet overschrijdt, geen sprake is van een onzakelijk rentepercentage. Eiseres heeft op haar beurt niet aannemelijk gemaakt dat een rentepercentage van minder dan 10 maar meer dan 4,25 nog als zakelijk kan worden beschouwd. De rechtbank is daarmee van oordeel dat een rente van 4,25% op de onderhavige leningen nog als zakelijk is te beschouwen, en het meerdere als onzakelijke rente moet worden aangemerkt.
Is sprake van (verkapte) dividenduitkeringen?
38. De rechtbank zal hierna beoordelen of het deel van de rentebetalingen dat de zakelijke rente te boven gaat kwalificeert als verkapte dividenduitkeringen.
De rechtbank overweegt dat een verkapte dividenduitkering aanwezig is indien sprake is van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidend tot een verarming van de vennootschap, waarbij de onttrekking uit het vermogen plaatsvindt uit winst of winstreserves, dan wel uit binnen afzienbare tijd te behalen winst (zie HR 1 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:BH7458). Daarnaast geldt het hierna te bespreken bewustheidsvereiste. De bewijslast daarvoor rust op verweerder, dat wil zeggen dat verweerder dit een en ander aannemelijk dient te maken.
39. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres wist, of zich ervan bewust had moeten zijn, dat sprake was van een bevoordeling van de aandeelhouder. Volgens verweerder hoeft de bewustheid enkel aanwezig te zijn bij eiseres en niet tevens bij de aandeelhouders. Ter onderbouwing verwijst verweerder naar een arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1969 (ECLI:NL:HR:1969:AX5787). Volgens verweerder kan in geval van verrekenprijscorrecties de bevoordelingsbedoeling geobjectiveerd worden. Verweerder baseert dit op de wetsgeschiedenis bij artikel 8b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) (Kamerstukken II 2001/2002, 28034, nr. 3, p. 21). Dit heeft tot gevolg dat nu een rente is overeengekomen die buiten de ‘full range’ van zakelijke rentepercentages valt, geen sprake is van een ‘at-arm’s-length’-prijs en dat partijen zich ervan bewust moeten zijn geweest dat sprake was van een vermogensverschuiving ten laste van eiseres en ten gunste van de aandeelhouders.
40. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de overeengekomen rente geen bewuste bevoordeling van haar aandeelhouders behelst. Volgens eiseres mocht zij vertrouwen op de TP-benchmark van EY (zie onder 12.). Gelet hierop hebben eiseres en de aandeelhouders te goeder trouw gehandeld en is geen sprake van bewustheid van een bevoordeling van de aandeelhouder. Wat betreft de aandeelhouders met kleinere belangen stelt eiseres dat zij niet gelieerd zijn aan eiseres en dat zij geen invloed konden uitoefenen op de hoogte van de rente op de aandeelhoudersleningen en zij zich daarom niet bewust konden zijn van een eventuele bevoordeling.
41. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat voor de dividendbelasting het voldoende is dat de vennootschap zich bewust was, of zich ervan bewust had moeten zijn, dat sprake was van een bevoordeling van de aandeelhouder. De rechtbank acht de zogenoemde dubbele bewustheidseis (vgl. HR 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193 en HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411) ook van kracht in het kader van heffing van dividendbelasting over verkapte winstuitdelingen. Weliswaar zijn de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad gewezen in het kader van de vennootschapsbelasting en is de Wet DB 1965 een zelfstandige wet, de rechtbank ziet echter geen reden de dubbele bewustheidseis niet van toepassing te achten. De rechtbank ziet voor een onderscheid op dit punt tussen de vennootschapsbelastingsfeer en dividendbelastingsfeer geen rechtvaardiging in de systematiek van de wet, noch in de jurisprudentie of wetsgeschiedenis. Het door verweerder aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1969 brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank zal daarom toetsen of zowel eiseres als de lening verstrekkende aandeelhouders zich ervan bewust zijn geweest, dan wel bewust ervan hadden moeten zijn, dat de aandeelhouders werden bevoordeeld.
42. Eiseres heeft betoogd dat voor zover al sprake zou zijn van een onzakelijk hoge rente, eiseres en haar aandeelhouders zich hier niet bewust van zijn geweest zodat geen sprake is van een aan dividendbelasting onderworpen uitdeling. De rechtbank overweegt dat het bewustheidsvereiste niet meer inhoudt dan dat partijen bij de leningsovereenkomsten zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouders werden bevoordeeld met de door de overeenkomst ontstane vermogensverschuiving (vgl. HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411). De vermogensverschuiving bestaat in dit geval uit de jaarlijkse rentebetalingen op grond van de gesloten leningsovereenkomsten. Door het grote verschil tussen 4,25% rente en de overeengekomen rente van 10% is de rechtbank van oordeel dat eiseres en haar aandeelhouders zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de aandeelhouders bij de rentebetalingen werden bevoordeeld. Dat EY in het TP-rapport heeft aangegeven dat 10% rente ‘at-arm’s-length’ zou zijn doet hier niet aan af gelet op de tekortkomingen in dat rapport die de rechtbank hiervoor onder 36. genoemd heeft. Dit geldt voor alle aandeelhouders, ook voor diegenen die relatief kleine belangen in eiseres hielden en als ervan uit wordt gegaan dat zij geen invloed konden uitoefenen op de hoogte van de rente op de aandeelhoudersleningen.
43. De rechtbank is van oordeel dat de onttrekkingen hebben plaatsgevonden uit winst of winstreserves van eiseres of binnen afzienbare tijd te behalen winst. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat in de onderhavige jaren geen sprake was van zuivere winst en dat daardoor geen sprake kan zijn van winstuitdelingen. Dat in de onderhavige jaren een beperkt verlies werd geleden en dat [bedrijf 11] in 2017 aankondigde het [naam 5] -gebouw te verlaten aan het einde van de huurperiode in 2024 maakt niet dat in de onderhavige jaren geen sprake was van winstreserves. De balans van eiseres bevat in elk van de onderhavige jaren immers een agioreserve van € 27.008.930. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 2014 (ECLI:NL:2014:2976, r.o. 2.4.2) dient de agioreserve in dit verband tot de voor uitkering beschikbare winst gerekend te worden. Bovendien verhoogt de rente, voor zover deze door de rechtbank als bovenmatig is aangemerkt, in de onderhavige jaren eveneens de winst van eiseres. Een afwaardering van het [naam 5] -gebouw in 2017 met een bedrag van € 15.050.000 zoals door eiseres bepleit vanwege de tegen het jaar 2024 aangekondigde huuropzegging door huurder [bedrijf 11] maakt dit, zo daar al reden toe zou zijn, gelet op de omvang van de agioreserve, niet anders. De onttrekkingen hebben daarom plaatsgevonden uit winstreserves van eiseres.
44 . Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de rentebetalingen voor zover zij het percentage van 4,25 te boven gaan kwalificeren als verkapte winstuitdelingen.
Zijn [bedrijf 5] en [bedrijf 4] de gerechtigden tot de opbrengst?
45. Eiseres stelt dat de lening die is verstrekt door [bedrijf 5] , 74,44% van het totale bedrag aan aandeelhoudersleningen, direct (economisch) toegerekend dient te worden aan de achterliggende pensioendeelnemers. Volgens eiseres houdt en beheert [bedrijf 5] de aandelen in eiseres voor rekening en risico van het pensioenfonds dat deelneemt in eiseres.
Eiseres stelt daarnaast dat een gedeelte van de lening die is verstrekt door [bedrijf 4] direct (economisch) toegerekend dient te worden aan haar polisnemers omdat in zoverre voor hun rekening en risico de aandelen worden gehouden. Volgens eiseres houdt [bedrijf 4] 5,58% van het aandelenbelang in eiseres voor zichzelf en de overige 16,38% voor de achterliggende polisnemers.
Ter onderbouwing van deze standpunten verwijst eiseres naar twee ‘legal opinions’ (zie onder 17. en 18.) en een rapport van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) van oktober 2011 met de titel ‘Israël. Review of the private pensions system’. Dit OESO-rapport bevat een beschrijving van de juridische status van pensioenfondsen in het Israëlische rechtssysteem. Tot slot verwijst eiseres ter onderbouwing van haar standpunt naar verklaringen afgegeven door [bedrijf 5] en [bedrijf 4] (zie onder 15. en 16.).
Verweerder betwist dat [bedrijf 5] en [bedrijf 4] vanuit Nederlands fiscaal perspectief transparante entiteiten zijn of dat de leningen moeten worden toegerekend aan de pensioen- en polishouders.
46. De rechtbank vat het betoog van eiseres aldus op dat eiseres betoogt dat [bedrijf 5] en [bedrijf 4] niet de opbrengstgerechtigden zijn (in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Wet DB 1965) van het verkapte dividend voortvloeiende uit de winstuitdelingen vanwege de respectievelijk met [bedrijf 5] en [bedrijf 4] overeengekomen onzakelijk hoge rente. De bewijslast dat dit het geval is rust op eiseres.
47. De rechtbank is van oordeel dat ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wet DB 1965 [bedrijf 5] en [bedrijf 4] als eigenaar van de aandelen in eiseres opbrengstgerechtigden zijn tot het verkapte dividend. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat, in weerwil van het voorgaande, de opbrengsten toegerekend dienen te worden aan de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders. Eiseres heeft onvoldoende aangevoerd om (fiscale) transparantie van [bedrijf 5] en [bedrijf 4] aannemelijk te maken. De verstrekte schriftelijke verklaringen van [bedrijf 5] en [bedrijf 4] , die door verweerder worden weersproken, zijn daartoe onvoldoende, evenals de door eiseres overgelegde ‘legal opinions’ en het overgelegde OESO-rapport. Het OESO-rapport is onvoldoende toegespitst op de situatie van [bedrijf 5] en [bedrijf 4] om fiscale transparantie van deze entiteiten aannemelijk te maken. De inhoud van de ‘legal opinions’ bieden geen aanknopingspunten om aan te nemen dat [bedrijf 5] en [bedrijf 4] als fiscaal transparant aangemerkt dienen te worden. Dat de entiteiten volgens de ‘legal opinions’ de aandelen in eiseres ten behoeve van de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders houden is daartoe onvoldoende. De pensioendeelnemers en polishouders hebben pas na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd recht op een uitkering. Tot die tijd beschikken [bedrijf 5] en [bedrijf 4] over de bezittingen, waaronder de aandelen in eiseres en de verstrekte leningen, en kunnen zij daarover als eigenaar beschikken. Dat [bedrijf 5] en [bedrijf 4] volgens de ‘legal opinions’ de aandelen in eiseres ten behoeve van de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders houden is onvoldoende. Nergens volgt uit dat de economische gerechtigdheid tot de opbrengsten tussen de verschillende partijen is verdeeld.
Teruggaaf van dividendbelasting
48. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat [bedrijf 5] , dan wel het deelnemende pensioenfonds of de achterliggende pensioendeelnemers, en [bedrijf 4] , dan wel de achterliggende polishouders, aanspraak kunnen maken op teruggaaf van dividendbelasting overweegt de rechtbank het volgende. In de onderhavige zaken liggen de naheffingsaanslagen in de dividendbelasting van eiseres voor. De vraag of derden aanspraak kunnen maken op teruggaaf van dividendbelasting ligt niet ter beoordeling voor. Zo nodig en mogelijk dient een dergelijke kwestie in een teruggaafprocedure voor de dividendbelasting aan de orde te komen. Hetgeen is overwogen door het Hof van Justitie van de Europese Unie (uitspraak van 7 november 2024, ECLI:NL:C:2024:932) en gerechtshof ’s-Hertogenbosch (uitspraak van 14 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4471) maakt dit niet anders. Het voorgaande geldt ook voor het beroep van eiseres op het verlaagde tarief uit de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Staat Israël tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen.
Verrekenprijsbesluit 2013
49. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het in aanmerking nemen van de rentebetalingen als belastbare dividenduitkeringen voor de dividendbelasting een ‘secondary adjustment’ in de zin van het Verrekenprijsbesluit 2013 is. Eiseres doet een beroep op de toezegging opgenomen in hoofdstuk 4 van het Verrekenprijsbesluit 2013 en stelt daartoe dat de achterliggende pensioendeelnemers van [bedrijf 5] de ingehouden dividendbelasting niet kunnen verrekenen in Israël, dat Israël geen verrekenprijscorrecties bij de pensioendeelnemers toepast en dat geen sprake is van misbruik gericht op het ontgaan van dividendbelasting. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst eiseres naar eene-mailbericht van EY Israël van 24 februari 2021 waarin staat dat de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders geen recht hebben op verrekening van de in Nederland ingehouden bronbelasting. Tevens heeft eiseres ter zitting verwezen naar de eerdergenoemde uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:NL:C:2024:932).
Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres geen beroep kan doen op de toezegging opgenomen in het Verrekenprijsbesluit 2013.
50. In het Verrekenprijsbesluit 2013 is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:
“4. Secondary adjustments (paragraaf 4.66 – 4.76)
Paragrafen 4.66 – 4.76 van de OESO-richtlijnen behandelen de gevolgen van secondary transactions. In veel landen blijft het aanbrengen van een verrekenprijscorrectie niet beperkt tot een correctie op de winst maar is tevens vereist dat door het aanbrengen van een secondary transaction uit de administratie blijkt hoe de correctie in de winst- en verliesrekening en de balans van belastingplichtige is verwerkt. Een secondary transaction kan bijvoorbeeld een verrekening in rekening courant, een uitdeling van winst, of een informele kapitaalstorting zijn. Vanuit de Nederlandse optiek is verwerking van de verrekenprijscorrectie door middel van een secondary transaction altijd noodzakelijk. Uit een secondary transaction kan een secondary adjustment voortvloeien, bijvoorbeeld het in aanmerking nemen van rente over de ontstane vordering of het naheffen van dividendbelasting over een uitdeling van de winst. Niet alle landen gaan van een zelfde systeem uit. Dit kan er toe leiden dat de andere betrokken Staat niet bereid is om bijvoorbeeld de als secondary adjustment nageheven dividendbelasting te verrekenen omdat de fictieve dividenduitkering niet wordt erkend. Indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat – gezien het verschil in belastingsystemen tussen de betrokken Staten – de dividendbelasting niet kan worden verrekend en er geen sprake is van misbruik dat is gericht op het ontgaan van dividendbelasting, wordt de secondary adjustment achterwege gelaten.”
51. De rechtbank overweegt dat de bewijslast op eiseres rust omdat zij een beroep doet op een toezegging uit het Verrekenprijsbesluit 2013. Gelet hierop dient eiseres voor een succesvol beroep op de toezegging aannemelijk te maken dat (i) vanwege een verschil in de belastingsystemen van Nederland en Israël, verrekening van de dividendbelasting in Israël niet mogelijk is en (ii) dat geen sprake is van misbruik gericht op het ontgaan van dividendbelasting. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een verschil in systemen die ertoe leidt dat voor de aandeelhouders geen verrekening van dividendbelasting mogelijk is in Israël. Daartoe heeft eiseres geen stukken ter onderbouwing overgelegd. Dat volgens eiseres [bedrijf 5] en [bedrijf 4] geen verrekeningsruimte hebben, omdat tegenover de opbrengsten uit de aandelen een verplichting jegens de participanten van gelijke grootte ontstaat, leidt niet tot een ander oordeel omdat dit geen verschil tussen belastingsystemen is zoals vermeld in het Verrekenprijsbesluit 2013. Bovendien betrekt eiseres met haar verwijzing naar het e-mailbericht van EY Israël ten onrechte de fiscale positie van de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders in haar beroep op de toezegging.
Aan wie moeten de naheffingsaanslagen opgelegd worden?
52. Artikel 20, tweede lid, van de AWR luidt als volgt:
“De naheffing geschiedt bij wege van naheffingsaanslag, die wordt opgelegd aan degene, die de belasting had behoren te betalen, dan wel aan degene aan wie ten onrechte, of tot een te hoog bedrag, vrijstelling of vermindering van inhouding dan wel teruggaaf is verleend. In gevallen waarin ten gevolge van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander dan de belastingplichtige, onderscheidenlijk de inhoudingsplichtige, te weinig belasting is geheven, wordt de naheffingsaanslag aan die ander opgelegd.”
53. Eiseres stelt zich op het standpunt dat als verweerder meent dat sprake is van misbruik om dividendbelasting te ontgaan, verweerder de naheffingsaanslagen moet opleggen bij de personen die misbruik hebben gemaakt. Volgens eiseres zijn dat, indien het standpunt van verweerder wordt gevolgd, de aandeelhouders, als zijnde de personen die eiseres onder druk hebben gezet om een onzakelijke rente overeen te komen.
54. De rechtbank volgt dit standpunt van eiseres niet. De dividendbelasting wordt geheven door inhouding op de dividenduitkering door de vennootschap die de uitkering verschuldigd is (zie artikel 7 van de Wet DB 1965). Het uitgangspunt is dat de dividendbelasting bij de inhoudingsplichtige, in dit geval eiseres, dient te worden nageheven. Naar het oordeel van de rechtbank is dit uitgangspunt van toepassing omdat de uitzonderingssituatie van de tweede volzin van artikel 20, tweede lid, van de AWR niet van toepassing is. Zoals hiervoor overwogen is de rechtbank van oordeel dat sprake is van verkapte winstuitdelingen van eiseres aan haar aandeelhouders waarop dividendbelasting had moeten worden ingehouden. Het was aan eiseres om aangiften dividendbelasting te doen en de belasting af te dragen. De te lage heffing van dividendbelasting is op de handelswijze van eiseres terug te voeren en daarom zijn de naheffingsaanslagen terecht aan haar opgelegd (vgl. HR 21 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1463, r.o. 4.3.2).
Vergrijpboetes
55. Verweerder heeft voor de onderhavige belastingjaren de volgende vergrijpboetes opgelegd op grond van artikel 67f, eerste lid, van de AWR:
2014: € 33.674;
2015: € 227.729;
2016: € 224.120, en
2017: € 222.834.
56. Op grond van het bepaalde in artikel 67f, eerste lid, van de AWR kan de inspecteur, gelijktijdig met de vaststelling van de naheffingsaanslag, een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100 procent indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat belasting welke op aangifte moet worden afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald.
57. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot het (gedeeltelijk) niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn betalen van belasting. Onder opzet wordt mede verstaan voorwaardelijk opzet. Onder voorwaardelijk opzet wordt verstaan het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat (gedeeltelijk) niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn belasting is betaald. Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit, zoals in dit geval (voorwaardelijk) opzet, is geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die een belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In dat verband kan de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Deze maatstaf stemt overeen met de in fiscale wetgeving voorkomende formulering ‘doen blijken’, die inhoudt dat de desbetreffende feiten en omstandigheden overtuigend moeten worden aangetoond (zie HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526). Van grove schuld kan alleen worden gesproken indien de handelwijze van een belastingplichtige als een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd (vgl. HR 19 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4481).
58. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van eiseres te wijten is dat te weinig dividendbelasting is betaald over de onderhavige jaren. Volgens verweerder kunnen de gedragingen van [naam 2] , vanaf 1 juni 2015 enig bestuurder van eiseres, en [bedrijf 14] , bestuurder ten tijde van het verstrekken van de aandeelhoudersleningen, toegerekend worden aan eiseres. Verweerder betoogt dat (het bestuur van) eiseres wist dat haar aandeelhouders gelieerde partijen zijn in de zin van artikel 8b, eerste lid, van de Wet Vpb, dat de overeengekomen rente onzakelijk was, dat het verschil tussen de overeengekomen rente en de zakelijke rente een uitdeling is waarover dividendbelasting dient te worden betaald en dat de ingediende aangiften DB voor een te laag bedrag zijn ingediend waardoor te weinig dividendbelasting is betaald.
Meer specifiek betoogt verweerder dat bij vrijwel ieder internationaal opererend concern artikel 8b van de Wet Vpb van toepassing is en dat daarom bij de betrokkenen bekend moet zijn geweest dat het artikel van toepassing was. Dat eiseres wist dat artikel 8b van de Wet Vpb van toepassing is, blijkt volgens verweerder uit het feit dat eiseres voor de aangifte vennootschapsbelasting een TP-rapport heeft laten opstellen. Zodoende wisten de betrokkenen, of hadden moeten weten, dat een zakelijke rente vastgesteld moest worden bij de aandeelhoudersleningen. Verweerder wijst erop dat [bedrijf 14] een internationaal opererend fiscalist is, [naam 1] een internationaal opererend vastgoedondernemer en [naam 2] een internationaal opererend trustfonds manager.
Verweerder wijst erop dat [naam 1] namens eiseres in het jaar 2014 PolarReal B.V. heeft ingeschakeld en dat uit het onderzoek van PolarReal B.V. bleek dat meerdere financiers bereid waren een lening te verstrekken tegen een lagere rentevergoeding dan 10%. De resultaten van het onderzoek zijn gedeeld met [naam 1] , en gelet op de positie van [naam 1] was het eiseres duidelijk dat er concrete mogelijkheden waren om tegen een lager rentepercentage leningen te ontvangen, aldus verweerder. Op het moment van uitbetalen van de onzakelijke rente wist het bestuur van eiseres volgens verweerder dat niet zakelijk werd gehandeld.
Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat het aan de grove schuld van eiseres te wijten is dat te weinig dividendbelasting is betaald. Ter onderbouwing voert verweerder aan dat (het bestuur van) eiseres wist dat er een risico was dat een uitdeling geconstateerd zou worden en dat zij daarom de leningsvoorwaarden zorgvuldig had moeten vaststellen. Volgens verweerder heeft eiseres de rente op de aandeelhoudersleningen op onzorgvuldige wijze bepaald en verweerder wijst erop dat een aantal belangrijke veronderstellingen waarvan uitgegaan is niet is onderbouwd of onjuist is, dat het TP-rapport pas na het vaststellen van de rente is opgesteld en dat eiseres financiering had kunnen verkrijgen tegen een aanzienlijk lagere rente.
59. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de vergrijpboetes ten onrechte zijn opgelegd. Eiseres betwist dat sprake is van voor opzet vereiste bewustheid. Het standpunt van verweerder dat sprake is van grove schuld dient volgens eiseres buiten beschouwing te blijven omdat het te laat is ingenomen. Volgens eiseres is voorts op zijn minst sprake van een pleitbaar standpunt. Volgens eiseres is bij het opleggen van de boetes bovendien in strijd met artikel 5:9, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met artikel 67g, tweede lid, van de AWR en is in strijd met artikel 6, derde lid, onderdeel a, van het EVRM gehandeld omdat bij de kennisgeving en mededeling van de boete niet duidelijk was op basis van welk overtreden voorschrift de boetes werden opgelegd. De door verweerder gestelde ‘uitholling van de dividendbelasting’ kan namelijk onder verschillende wetsartikelen vallen.
Eiseres stelt verder dat de gedragingen van [bedrijf 14] , [naam 2] en [bedrijf 13] (bestuurder tot juni 2015) niet aan eiseres toegerekend kunnen worden.
Tot slot stelt eiseres zich op het standpunt dat het in strijd met het ne-bis-in-idem beginsel is om voor elk jaar een vergrijpboete op te leggen. Volgens eiseres is de beboete gedraging die in de kennisgeving genoemd staat het overeenkomen van een onzakelijke rente. Dit is volgens haar één beboetbare gedraging die ten onrechte tot meerdere boetes heeft geleid.
60. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat het subsidiaire standpunt van verweerder dat sprake is van grove schuld tardief dient te worden verklaard, dan wel dat het verweerder niet is toegestaan om in beroep de schuldkwalificatie op basis waarvan een boete wordt opgelegd te wijzigen, overweegt de rechtbank als volgt. Verweerder stelt zich reeds in zijn verweerschrift op het subsidiaire standpunt dat sprake is van grove schuld. Gelet hierop heeft eiseres voldoende tijd gehad om kennis te nemen van dit standpunt en hierop inhoudelijk te reageren. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet in haar procespositie is geschaad en zal dit subsidiaire standpunt daarom niet tardief verklaren. Ook volgt de rechtbank eiseres niet in haar standpunt dat verweerder de schuldkwalificatie niet tijdens de beroepsfase mag aanpassen (vgl. HR 4 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0851, r.o. 3.5).
61. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat de boeteoplegging niet aan de formele vereisten voldoet, is de rechtbank van oordeel dat verweerder met de wijze van opleggen van de vergrijpboetes niet in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of enig andere door eiseres aangehaalde wettelijke bepaling. Uit de verstuurde kennisgeving en mededeling van de boete blijkt voldoende op welke gronden de vergrijpboetes werden opgelegd.
62. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder niet erin geslaagd overtuigend aan te tonen dat de voor (voorwaardelijk) opzet, dan wel grove schuld, vereiste feiten en omstandigheden aanwezig zijn. Hoewel de rechtbank tot het oordeel komt dat de rentebetalingen deels worden aangemerkt als voor de dividendbelasting belastbare verkapte winstuitdelingen, heeft de rechtbank niet buiten redelijke twijfel kunnen vaststellen dat eiseres opzettelijk te weinig dividendbelasting heeft betaald, dan wel dat het te wijten is aan ernstige onzorgvuldigheid zijdens eiseres dat te weinig dividendbelasting is betaald. Dat sprake is van aanzienlijke bedragen aan winstuitdelingen waarvoor geen aangiften dividendbelasting zijn gedaan, is onvoldoende om opzet aanwezig te achten (vgl. HR 13 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1336). Tegenover de gemotiveerde betwisting van eiseres heeft verweerder onvoldoende bewijs geleverd van de aanwezigheid van (voorwaardelijk) opzet of grove schuld. De rechtbank neemt in zijn oordeel mee dat eiseres handelingen heeft verricht om de overeengekomen rente op de aandeelhoudersleningen te onderbouwen, bijvoorbeeld de TP-documentatie van EY (zie onder 12.). Dat eiseres is afgegaan op deskundigen, die het weliswaar niet bij het juiste eind hadden, maakt haar handelswijze minder verwijtbaar. Dat TP-problematiek complex is en geen exacte wetenschap is, hetgeen onder andere blijkt uit de range aan zakelijke rentes in de diverse TP-rapporten en -benchmarkanalyses die in het geding zijn gebracht, en dat verweerder bij het opleggen van de naheffingsaanslagen eveneens van een onjuist rentepercentage is uitgegaan, maakt het handelen van eiseres eveneens minder verwijtbaar. Weliswaar komt de rechtbank tot het oordeel dat zij het aannemelijk acht dat eiseres zich bewust had moeten zijn van de bevoordeling van haar aandeelhouders, deze bewustheid is echter een andere dan die noodzakelijk is om tot het oordeel te komen dat sprake is van opzet of grove schuld zijdens eiseres. Het zogenoemde bewustheidsvereiste in het kader van de toets of sprake is van een winstuitdeling betreft een geobjectiveerde toets, terwijl bij de beoordeling of sprake is van opzet in het kader van het opleggen van een vergrijpboete sprake is van een subjectieve toets. Bij deze subjectieve toets is het ‘weten’ van eiseres van belang. Dat eiseres zich bewust had moeten zijn van de bevoordeling van haar aandeelhouders maakt niet dat zij wist dat te weinig dividendbelasting werd betaald. Ook maakt dit niet dat sprake is van een dusdanig ernstig onzorgvuldig handelen dat als in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd. Hierbij is het van belang dat voor het aannemen van opzet of grove schuld de feiten en omstandigheden daartoe overtuigend aangetoond dienen te worden, terwijl voor de bewustheidseis in het kader van de winstuitdeling de rechtbank toetst of aannemelijk is geworden dat hieraan is voldaan.
63. Nu de rechtbank de vergrijpboetes vernietigt omdat zij van oordeel is dat verweerder (voorwaardelijk) opzet, dan wel grove schuld, niet overtuigend heeft aangetoond, kunnen de overige grieven van eiseres aangaande de boetes buiten behandeling blijven.
Belastingrente
64. Eiseres heeft geen gronden tegen de belastingrentebeschikkingen aangevoerd. Er is geen aanleiding tot verdere vermindering van de belastingrentebeschikkingen dan overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslagen.
Slotsom
65. Nu de rechtbank tot het oordeel komt dat de naheffingsaanslagen voor te hoge bedragen zijn opgelegd en de grieven gericht tegen de vergrijpboetes gegrond acht, zal de rechtbank de beroepen van eiseres gegrond verklaren en de uitspraken op bezwaar vernietigen. De rechtbank vermindert de naheffingsaanslagen naar een bedrag waarbij nageheven wordt over de rentebetalingen voor zover die een rente van 4,25% overstijgen.
Proceskosten
66. Eiseres verzoekt een integrale proceskostenvergoeding voor de bezwaar- en de beroepsfase omdat verweerder met een gebrekkige onderbouwing vergrijpboetes heeft opgelegd.
67. De rechtbank stelt voorop dat voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) grond is, indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft, respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (zie HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2802). Deze regel sluit niet uit dat ook in andere gevallen – bijvoorbeeld indien het bestuursorgaan in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld – aanleiding kan bestaan om, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, af te wijken van de forfaitaire bedragen van het Besluit (zie HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975).
68. Uit de gedingstukken en hetgeen eiseres heeft gesteld, valt naar het oordeel van de rechtbank niet op te maken dat sprake is van het tegen beter weten in handhaven van de beslissing of zodanig ernstig onzorgvuldig handelen van verweerder dat aanleiding geeft om van de forfaitaire regeling voor de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand af te wijken. Dat de rechtbank de opgelegde vergrijpboetes vernietigt maakt dit oordeel niet anders. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld (zie onder 61.). Dat niet onzorgvuldig is gehandeld blijkt ook uit het feit dat de rechtbank een deel van de correcties van verweerder in stand laat. Van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit is dan ook geen sprake.
69. De rechtbank is van oordeel dat eiseres recht heeft op een forfaitaire proceskostenvergoeding voor de bezwaar- en beroepsfase nu het beroep gegrond is omdat de naheffingsaanslagen verminderd worden en de rechtbank de vergrijpboetes vernietigt.
De rechtbank is van oordeel dat zowel in bezwaar als beroep sprake is van samenhang tussen deze zaken en die van de overige belastingplichtigen die op de zitting van 12 november 2024 zijn behandeld, nu de gemaakte bezwaren en ingestelde beroepen door verweerder en de bestuursrechter gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig zijn behandeld, rechtsbijstand is verleend door dezelfde gemachtigden, en de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:1060, wordt voor de vergoeding van proceskosten voor de bezwaarfase gerekend met een forfaitair bedrag van € 624 per punt.
70. De rechtbank stelt de proceskosten op grond van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.965 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het eerste hoorgesprek en 0,5 punt voor het tweede hoorgesprek met een waarde per punt van € 624, en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 875, een wegingsfactor van 1 wegens het gewicht van de zaken en een factor 1,5 omdat sprake is van meer dan vier samenhangende zaken). Daarvan zal 25% (€ 1.241,25) worden toegekend in deze zaken, en de overige 75% in de met deze zaken samenhangende zaken met de nummers HAA 22/3983 tot en met HAA 22/3985 en HAA 22/3990 tot en met HAA 22/3995.”
5Beoordeling van het hoger beroep van beide partijen
Vooraf: inbreng TP-rapporten
5.1.1.
Belangplichtige heeft vrijdagavond 16 januari 2016 om 19.33 uur nadere stukken ingediend bij het Hof. Terzelfder tijd zijn deze stukken door belanghebbende aan de inspecteur gezonden. In bestuursrechtelijke procedures kunnen partijen tot 10 dagen voor de zitting nadere stukken indienen. Deze in artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht vastgelegde termijn is bedoeld om de rechter en de wederpartij voldoende voorbereidingstijd te geven. De nadere stukken van belanghebbende bevatten bijlagen, waartoe een opgesteld Transfer Pricing rapport (hierna: de TP-rapporten) met benchmark analyse, en met nog andere rapporten en stukken met een totale omvang van 257 pagina’s (een TP-rapport met analyse per dossier is circa 23/24 pagina’s). Vergelijkbare rapporten met andere analyses zijn toegezonden voor de gelijktijdig behandelde zaken. De inspecteur heeft in zijn reacties respectievelijk bij brieven van 23 en 27 januari jl. hierover opgemerkt dat hoewel de TP-rapporten qua gebruikte methodologie vergelijkbaar zijn, elk rapport een eigen uitkomst heeft. Verder heeft hij aangegeven te trachten in de pleitnota op hoofdlijnen met een reactie te komen. Gelet op het bijzonder late tijdstip van aanlevering van de TP-rapporten in combinatie met de bewerkelijkheid van de beoordeling van benchmark analyses, heeft hij het Hof verzocht om nog nader schriftelijk te mogen reageren na de zitting. Tevens is aangegeven niet voor de zitting op de TP-rapporten te kunnen reageren.
5.1.2.
Belanghebbende is ter eerste zitting van het Hof gevraagd waarom de TP-rapporten met de analyses – waarvan ook de deskundige van belanghebbende wees op de bewerkelijkheid en het hoog technisch gehalte – niet eerder zijn toegezonden, bijvoorbeeld bij het repliek van 14 november 2025 zodat de inspecteur hierop tijdig inhoudelijk had kunnen reageren. Hierop heeft de gemachtigde van belanghebbende als volgt gereageerd:
- wij dachten dat het Hof na het repliek het inzenden van nieuwe stukken niet op prijs zou stellen;
- aanleiding voor de nieuwe rapporten en analyses zijn de uitspraken van de rechtbank in deze zaken, alsmede de conclusies van Advocaat-Generaal Wattel betreffende de cassatieberoepen tegen de uitspraken van dit Hof in de procedures over de vennootschapsbelasting (onder andere de uitspraak van dit Hof van 19 december 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:3632 in het hoger beroep van belanghebbende, hierna ook: Vpb-procedures);
- er was overleg nodig met belanghebbende of er kosten mochten worden gemaakt;
- een aantal maanden geleden is opdracht gegeven de TP-rapporten op te stellen, deze waren begin januari 2026 gereed en zijn op 15 januari 2026 intern opgeleverd. Op 16 januari 2026 is voorts nog geschreven aan de benchmark analyses;
- wij dachten dat de datum geen probleem zou zijn omdat van de inspecteur ook een lijvig nader stuk werd toegelaten kort voor de zitting door deze zetel in de Vpb-procedures.
5.1.3.
Desgevraagd is ter eerste zitting van het Hof door belanghebbende verklaard dat de opsteller van de TP-rapporten in dienst is bij het advieskantoor van de gemachtigde, en dat het jaartal 2024 op de TP-rapporten geen betrekking heeft op de inhoud daarvan. De inspecteur is vervolgens ter zitting, onder verwijzing naar zijn eerdere schriftelijke reacties, gevraagd of het klopt dat hij – gegeven de toezending 16 januari 2026 – niet goed inhoudelijk op deze TP-rapporten kan reageren, hetgeen hij bevestigde.
5.1.4.
Naar het oordeel van het Hof blijkt uit de door belanghebbende gegeven antwoorden, niet van de noodzaak of een bijzondere omstandigheid waarom de TP-rapporten en de benchmark analyses, niet al eerder konden worden ingediend. Het Hof heeft daarom wegens de late indiening en gegeven het hoog technisch karakter, de TP-rapporten en de benchmark analyses, in het eerste onderzoek ter zitting tardief verklaard.
Belastingplicht
5.2.1
De rechtbank heeft volgens belanghebbende ten onrechte geoordeeld dat zij belastingplichtig is voor de dividendbelasting. Belastingplichtig zijn, naar belanghebbende meent, alleen haar in Israël wonende of gevestigde aandeelhouders. Daarbij zijn volgens belanghebbende – althans zo begrijpt het Hof belanghebbendes stelling – niet de pensioenfondsen en verzekeraars, maar de achterliggende pensioengerechtigden en verzekerden degenen die de rente hebben genoten.
De inspecteur acht het oordeel van de rechtbank op dit punt juist.
5.2.2.
Het Hof overweegt dat belanghebbende in zoverre gelijk heeft dat in artikel 1 van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB), als belastingplichtig voor die belasting – onder meer – zijn aangewezen, degenen die gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen van in Nederland gevestigde besloten vennootschappen. Daarnaast is evenwel in artikel 7 van die Wet DB bepaald dat de dividendbelasting wordt geheven door middel van inhouding. Dat wil zeggen dat het lichaam dat de opbrengst ter beschikking stelt inhoudingsplichtig is, en de dividendbelasting ten laste van de belastingplichtige dient in te houden en af te dragen. Belanghebbende is mitsdien in de wet aangewezen als inhoudingsplichtige. De naheffingsaanslag dient op grond van artikel 20, lid 2, AWR te worden opgelegd aan degene die de belasting had behoren te betalen. Daarvan uitgaande heeft de inspecteur de naheffingsaanslagen terecht aan belanghebbende opgelegd en niet aan haar aandeelhouders, zoals ook overwogen door de rechtbank in onderdeel 54 van haar uitspraak .
5.2.3.
Ten aanzien van belanghebbendes stelling dat niet de pensioenfondsen en verzekeraars maar de achterliggende pensioengerechtigden en verzekerden – in wezen – degenen zijn die rente uit de AHL hebben genoten, overweegt het Hof als volgt. De door belanghebbende gestelde hoedanigheid van de aandeelhouders is niet van belang voor de vraag of belanghebbende een verkapte dividenduitkering heeft gedaan aan haar aandeelhouders, aangezien gesteld noch gebleken is dat de AHL door anderen dan de aandeelhouders is verstrekt. Wel is die hoedanigheid van belang voor de toepassing van artikel 11 van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Staat Israël tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, Trb. 1974, 39 (hierna: Belastingverdrag), waarop – naar het Hof begrijpt – belanghebbende een beroep doet ingeval wordt geoordeeld dat sprake is van aan dividendbelasting onderworpen verkapte dividenduitkeringen.
Overigens heeft het Hof reeds in de Vpb-procedures geoordeeld dat niet de pensioengerechtigden en -verzekerden als aandeelhouder moeten worden aangemerkt, maar dat dit de (pensioen)verzekeraars zijn die juridisch eigenaar zijn van de aandelen (uitspraak van 19 december 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:3632, r.o. 5.3.6.17). Dat is niet anders voor de heffing van dividendbelasting. Tevens onderschrijft het Hof hetgeen de rechtbank in dit verband heeft overwogen in onderdeel 47 van haar uitspraak.
Object van heffing
5.3.
Voor zover belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat verkapte dividenduitkeringen niet onder het bereik van de dividendbelasting vallen, overweegt het Hof als volgt. Artikel 2 van de Wet DB bepaalt het object van heffing, namelijk dat de belasting wordt geheven over de opbrengst van – in dit geval – aandelen. In artikel 3 van de Wet DB is bepaald wat in dit verband onder opbrengst wordt verstaan: zo zijn onder opbrengst onder meer te verstaan “onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm ook gedaan”. Gegeven deze ruime omschrijving zijn naar het oordeel van het Hof daaronder ook begrepen verkapte uitdelingen van winst.
Vereiste aangifte
5.4.1.
De inspecteur heeft in zijn hoger beroep gesteld dat de vereiste aangifte dividendbelasting niet is gedaan en dat daarom de bewijssanctie geldt van omkering en verzwaring van de bewijslast. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank aan haar oordeel dat niet wordt toegekomen aan de bewijssanctie ten onrechte ten grondslag gelegd dat belanghebbende niet is uitgenodigd tot het doen van aangifte (zie onderdeel 30 uitspraak rechtbank). Belanghebbende is een tegengestelde mening toegedaan en acht het oordeel van de rechtbank juist.
5.4.2.
Vast staat dat belanghebbende voor alle in geding zijnde jaren alleen aangiften dividendbelasting heeft gedaan voor formele dividenduitkeringen. Eveneens staat vast dat ondanks het besluit van de inspecteur om het in zijn ogen onzakelijke deel van de rentebetalingen als verkapte dividenduitkeringen aan te merken, hij geen uitnodiging tot het doen van aangifte dividendbelasting heeft uitgereikt. Op grond van artikel 6, lid 1, AWR had de inspecteur bij een vermoeden van belastingplicht belanghebbende kunnen uitnodigen tot het doen van aangifte voor de dividendbelasting en in dit geval kon dat vermoeden ontstaan wegens het vaststellen van de correcties inzake de vennootschapsbelasting. Vast staat dat belanghebbende niet is uitgenodigd tot het doen van aangifte. Vanwege het ontbreken van een uitnodiging tot het doen van aangifte, is het niet mogelijk – zo al sprake is van het niet doen van de vereiste aangifte – de bewijssanctie toe te passen. Voorts is niet gesteld dat belanghebbende om een uitnodiging had moeten verzoeken als bedoeld in artikel 6, lid 2, AWR. Het Hof komt daarom tot het oordeel dat de bewijslast in de onderhavige zaken niet wordt omgekeerd en verzwaard.
Aandeelhoudersleningen (AHL)
5.5.1.
Volgens belanghebbende strekt de onzakelijkeleningjurisprudentie zich niet uit tot de dividendbelasting. Belanghebbende heeft voorts gesteld zich te kunnen vinden in het door de rechtbank gegeven oordeel dat de AHL moeten worden aangemerkt als ‘zakelijke leningen’, aangezien volgens haar geen sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico. Belanghebbende neemt daarbij het standpunt in dat ten onrechte de door haar verschuldigde rente op de AHL van 10% niet als zakelijk is aangemerkt en de rechtbank in plaats daarvan een percentage van 4,25 in aanmerking heeft genomen. Zij stelt, kort gezegd, dat zij met betrekking tot de AHL met haar aandeelhouders zakelijk heeft gehandeld, en dat dit volgt uit de door haar ingebrachte rapporten en adviezen.
5.5.2.
Belanghebbende wijst in dat verband voorts op de omstandigheid dat zij in de onderhavige jaren de rente en aflossing geheel heeft kunnen voldoen en alleen al daarom geen sprake kan zijn van een onzakelijke lening. Bovendien heeft de inspecteur volgens haar de bewijslast van de stelling dat sprake is van uitdelingen.
5.5.3.
De inspecteur heeft een tegengesteld standpunt ingenomen waarbij hij – evenals in de Vpb-procedures – zich primair op het standpunt stelt dat de onzakelijke contractuele voorwaarden van de AHL onder toepassing van artikel 8b Wet Vpb dienen te worden verzakelijkt bij de vraag of een onafhankelijke derde deze lening zou verstrekken. Subsidiair luidt het standpunt van de inspecteur dat AHL moet worden beoordeeld met toepassing van de onzakelijkeleningjurisprudentie, met name HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37. De inspecteur bepleit in dat verband primair een rente voor de AHL van 2,38% uitgaande van de methode waarbij eerst de onzakelijke voorwaarden dienen te worden verzakelijkt. Subsidiair verdedigt de inspecteur een rentepercentage bij toepassing van de borgstellingsanalogie. Volgens hem moet – naar het Hof begrijpt – worden aangesloten bij het borgstellingspercentage van 2,43 (zoals door het Hof is vastgesteld in de vpb-procedures).
5.5.4.
Het verschil tussen de door belanghebbende en haar aandeelhouders op de AHL overeengekomen en in aftrek gebrachte rente, en de rente volgens het door de inspecteur als zakelijk geachte percentage, is in de naheffingsaanslagen in aanmerking genomen als een verkapt dividend.
5.5.5.
In de Vpb-procedures heeft het Hof onder meer het volgende geoordeeld:
“5.3.6.15. Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verzakelijkte rentepercentage onder toepassing van de borgstellingsanalogie, heeft voor belanghebbende als debiteur tot gevolg dat zij – in beginsel (zie hierna onder 5.3.6.16 en 5.3.6.17) – niet een hoger bedrag dan de verzakelijkte rentevergoeding in aftrek kan brengen; hetgeen meer in mindering is gebracht op de winst, wordt aangemerkt als een onttrekking.”
Het Hof heeft aldus in de Vpb-procedures geoordeeld dat de AHL dienen te worden aangemerkt als onzakelijke leningen in de zin van de onzakelijkeleningjurisprudentie. Tevens heeft het Hof in die procedures de daarmee samenhangende omvang van de onttrekking vastgesteld. Hetgeen partijen in de onderhavige zaken hebben aangevoerd leidt het Hof niet tot een ander oordeel aangaande de omvang van de vastgestelde onttrekkingen.
In de onderhavige zaken ligt voor of deze onttrekkingen voor de verschillende jaren als verkapte uitdelingen van winst kunnen worden aangemerkt. Dit een en ander brengt naar het oordeel van het Hof mee dat voor zover hierna wordt geoordeeld dat sprake is van een verkapte uitdeling, deze niet hoger kan zijn dan het in de Vpb-procedures vastgestelde bedrag aan onttrekkingen.
5.5.6.
In de uitspraak inzake de Vpb-procedures heeft het Hof in onderdeel 5.3.6.14 overwogen dat door de inspecteur de borgstellingsanalogie op juiste wijze tot uitgangspunt is genomen om de rentevergoeding te bepalen. Het Hof heeft in dat verband overwogen dat door de inspecteur aannemelijk is gemaakt dat [bedrijf 7] Ltd. als borg zou zijn aan te merken.
Belanghebbende heeft thans in de onderhavige zaak gesteld dat voor de borgstellingsanalogie niet had kunnen worden uitgegaan van het vermogen van [bedrijf 7] Ltd. omdat deze vennootschap met haar vermogen geen zekerheid mag verlenen aan derden. Zij heeft in dat verband ook gewezen op een door haar ingebrachte verklaring van deze vennootschap (bijlage 36 bij haar beroepschrift). De inspecteur heeft deze stelling betwist omdat bij het doen van investeringen dergelijke pensioenfondsen wel zekerheden verstrekken aan banken of andere financiers.
Het Hof overweegt dat wat hiervan zij, het niet gaat om een concrete borgstelling, maar een borgstelling naar analogie, te weten een veronderstelde borgstelling teneinde de hoogte van een daarbij passende rente te kunnen bepalen. Daarvoor is niet vereist dat de veronderstelde borg ook daadwerkelijk borg zou staan, maar dat het vermogen van de borg zich daar in beginsel wat omvang en samenstelling betreft toe leent. Overigens heeft het Hof in zijn voormelde uitspraak – weliswaar indachtig de borgstellingsanalogie – de rente in goede justitie vastgesteld.
Verkapte winstuitdeling
5.6.1.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, BNB 2023/40, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“3.4.4. Indien en voor zover een onttrekking als hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3 bedoeld kon plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, kan zij onder omstandigheden een winstuitdeling door de vennootschap aan de aandeelhouder zijn.[noot 7: Vgl. HR 1 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:BH7458, rechtsoverweging 4.3.]. Die vereiste omstandigheden zijn: (a) dat de vermogensverschuiving naar de aandeelhouder is geschied met de bedoeling de aandeelhouder als zodanig te bevoordelen, en (b) dat zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich bewust was of had moeten zijn van niet alleen die vermogensverschuiving maar ook van die bevoordelingsbedoeling. Dit laatste vereiste strekt zich niet uit tot de exacte omvang van het bedrag van die vermogensverschuiving.[noot 8: Vgl. HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411, rechtsoverweging 4.3, en het aldaar genoemde arrest HR 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193, rechtsoverweging 5.1.].
3.4.5.
De inspecteur die zich op het standpunt stelt dat een winstuitdeling heeft plaatsgevonden, zal de feiten en omstandigheden moeten stellen en – in geval van betwisting – aannemelijk moeten maken die meebrengen dat en in hoeverre een bedrag definitief is onttrokken aan het vermogen van de vennootschap en dat bovendien is voldaan aan de hiervoor in 3.4.4 vermelde vereisten.”
5.6.2.
Uit de Vpb-procedures volgt tot welk bedrag er een onttrekking is vastgesteld in verband met de onzakelijke rentebetalingen op de AHL. Aangezien vaststaat dat de AHL zijn verstrekt door alle aandeelhouders in belanghebbende (vrijwel) naar rato van hun aandelenbezit, staat daarmee tevens vast dat ten bedrage van de onttrekkingen er in de vorm van onzakelijke rentebetalingen vermogensverschuivingen hebben plaatsgevonden van belanghebbende naar haar aandeelhouders; namens belanghebbende is verklaard dat de rente op de AHL steeds geheel kon worden en ook is uitgekeerd. Aangezien het daarbij steeds gaat om betalingen ten titel van rente waarop de crediteuren/aandeelhouders contractueel gerechtigd zijn, hebben deze rentebetalingen het vermogen van belanghebbende definitief verlaten. Daaruit volgt tevens dat, voor zover de rentebetalingen als onzakelijk zijn aangemerkt, deze betalingen zijn gedaan met de bedoeling de aandeelhouders van belanghebbende als zodanig te bevoordelen. Immers zijn de rentebetalingen, voor zover onzakelijk, opgekomen in de vennootschappelijke betrekkingen tussen belanghebbende en haar aandeelhouders.
5.6.3.
Het bewustheidsvereiste houdt in dat belanghebbende en haar aandeelhouders bij de overeenkomsten van geldlening zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouders werden bevoordeeld met een door de overeenkomst ontstane vermogensverschuiving door middel van – het niet zakelijke gedeelte van – de overeengekomen rente (vgl. HR 8 juli 1997, nr. 32 050, BNB 1997/295 en HR 24 oktober 2003, nr. 37 856, BNB 2004/112).
5.6.4.
Zowel aan de uitdeling als aan het opleggen van de boetes heeft de inspecteur ten grondslag gelegd dat:
- de financieringsstructuur vanaf het opzetten daarvan duidelijk is geweest voor belanghebbende gezien de centrale rol die [naam 1] speelde bij het zoeken naar investeringen, het zoeken naar geschikte financiering en het betrekken daarbij van de aandeelhouders;
- een AHL zonder zekerheden met zeer hoge rente bewust is gekozen zoals blijkt uit de omstandigheid dat de AHL is gesloten door belanghebbende met haar aandeelhouders alvorens daar later een TP-onderbouwing voor te zoeken bij adviseurs;
- de door die adviseurs opgestelde TP-rapporten de AHL zonder enige vorm van zekerheid en met hoge rente tot uitgangspunt nemen;
- de TP-rapporten een solvabiliteit van belanghebbende vaststellen rekening houdend met de hoge rentelast van de AHL waardoor de uitkomst een ‘self-fulfilling prophecy’ is;
- de TP-rapporten weliswaar aanvankelijk een lagere marktrente vinden, maar via een gekunstelde omweg dan toch weer op de (veel) hogere AHL-rente uitkomen, danwel
- de TP-rapporten als uitgangspunt een mix van verschillende leningen hanteren met een bijpassend rentepercentage, terwijl die mix niet is gehanteerd voor de AHL;
- zowel minst genomen [naam 1] , [naam 2] als [bedrijf 14] voldoende kennis hadden van de onroerendgoedmarkt en van de gevolgen van de gekozen financiering dat daarmee bewust het risico is gelopen te weinig dividendbelasting af te dragen.
5.6.5.
Het Hof overweegt als volgt. Voorop staat dat de aandeelhouders geïnformeerd waren over de voorwaarden van de AHL waaronder de hoogte van de rente, zij waren immers partij bij de AHL zo blijkt uit de contracten die tot de gedingstukken behoren. Vervolgens dient te worden vastgesteld of de aandeelhouders ervan op de hoogte konden zijn dat de aldus gesloten AHL niet zakelijk kon zijn.
De inspecteur heeft in verband met het bewustheidsvereiste gewezen op het oordeel dienaangaande door de rechtbank in onderdeel 42 van haar uitspraak. Tevens heeft hij erop gewezen dat de verrekenprijsdocumentatie van belanghebbende de zakelijkheid van het rentepercentage niet kon onderbouwen daar deze reeds uitging van onzakelijke door belanghebbende en haar aandeelhouders vooraf bewust gekozen (onrealistische) premissen namelijk een AHL zonder enige vorm van zekerheid met een zeer hoge rente. Daarnaast heeft de inspecteur aangevoerd dat uit de feiten en omstandigheden omtrent de aankoop en financiering van de onroerende zaak voor belanghebbende en meer specifiek, die voor de aankoop en financiering van het [naam 6] Gebouw ten behoeve van [bedrijf 2] B.V. , volgt dat tussen belanghebbende en haar aandeelhouders sprake was van een gecoördineerde en gezamenlijke investering onder de leiding van [naam 1] . Daarbij wordt ook de kennis en kunde van [bedrijf 14] en [naam 2] toegerekend, hetgeen al volgt uit hun rol als formeel bestuurder van belanghebbende. [naam 1] trad bij de aankoop van het pand, het vinden van financiering en het verstrekken van de AHL, op voor belanghebbende, zichzelf en namens de andere aandeelhouders.
Buiten kijf staat dat [naam 1] bekend was met de mogelijkheden en onmogelijkheden van externe financiering. Het Hof acht hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat zowel belanghebbende als haar aandeelhouders zich bewust waren van het feit dat zij met het over de AHL afgesproken rentepercentage werden bevoordeeld. Het Hof neemt daarbij in aanmerking de verklaring van belanghebbende ter zitting van het Hof dat de aandeelhouders ermee bekend waren dat de AHL gunstige voorwaarden bevat voor belanghebbende en dat zij met een hogere rente gecompenseerd wilden worden. Tevens wijst het Hof in dit verband op de door de inspecteur aangevoerd feiten en omstandigheden onder 5.6.4.
5.6.6.
Een voorwaarde voor het kunnen aannemen van een verkapte winstuitdeling is dat deze moet kunnen plaatsvinden uit winst of winstreserves, dan wel uit binnen afzienbare tijd te behalen winst. Het Hof stelt vast dat belanghebbende in 2014, 2016 en 2017 in de commerciële jaarstukken verliezen heeft gerapporteerd (zie onderdeel 13 uitspraak rechtbank). Daarnaast is voor alle in geschil zijnde jaren een fiscaal verlies aangegeven (zie onderdeel 14 uitspraak rechtbank).
De inspecteur heeft bij het vaststellen van de hoogte van de naheffingsaanslagen geen rekening gehouden met deze commerciële en fiscale verliezen. Hij meent dat voor zover de verliezen voortvloeien uit afschrijvingen er rekening kan worden gehouden met winstanticipatie. Tevens wijst hij erop dat de commercieel genomen ‘impairment’ op het [naam 5] -gebouw niet kan worden gevolgd.
5.6.7.
Belanghebbende heeft in haar hoger beroepschrift gewezen op de in de commerciële jaarstukken voor het jaar 2017 opgenomen afwaardering van het [naam 5] -gebouw van € 15.050.000. In reactie op hetgeen de inspecteur daarover heeft gesteld heeft belanghebbende ter zitting van het Hof toegelicht dat het [naam 5] -gebouw specifiek was gebouwd en ingericht voor de destijds enige huurder [bedrijf 11] , dat die huur vroegtijdig werd opgezegd en – zo begrijpt het Hof – dat belanghebbende achterbleef met een lastig te verhuren object. Verder is namens belanghebbende verklaard dat het object inmiddels deels is verhuurd maar het nog een periode van 5 jaar zal nemen alvorens het gebouw zodanig is verhuurd en aangepast dat het kan worden afgestoten.
5.6.8.
Het Hof overweegt als volgt. In de jaren waarin er zowel commercieel als fiscaal verliezen zijn gerapporteerd, dient er naar het oordeel van het Hof vanuit te worden gegaan dat er ten belope van het voor het jaar laagst aangegeven brutowinstbedrag onvoldoende winst ter dekking van een verkapte dividenduitkering overblijft behoudens voor zover die uitkering kan worden voldaan uit winstreserves en/of sprake is van in de toekomst naar redelijke verwachting binnen afzienbare tijd te behalen winst. In de onderhavige jaren is geen sprake van winstreserves. Te beantwoorden blijft de vraag of sprake is van winstanticipatie. Het Hof heeft in zijn uitspraak in de Vpb-procedures achtereenvolgens geoordeeld dat de ‘impairment’ op het [naam 5] -gebouw fiscaal niet kan worden gevolgd, er sprake was van een afwaardering die nog niet was verwerkt in de fiscale jaarstukken, en dat die afwaardering derhalve geen deel uitmaakte van de aangegeven belastbare winst. Wel was voor dat jaar een fiscaal verlies aangegeven zoals in alle andere jaren. Voor zover de fiscale verliezen zijn ontstaan uit afschrijvingen volgt het Hof de inspecteur niet in zijn betoog dat deze afschrijvingen kunnen worden aangemerkt als winstanticipatie vanwege in de toekomst te verwachten winst. Immers is namens belanghebbende geloofwaardig verklaard dat het [naam 5] -gebouw moeilijk verhuurbaar is en eerst na enige jaren na de nodige aanpassingen weer verkoopklaar gemaakt kan worden. De enkele mogelijkheid dat in de toekomst door belanghebbende winst wordt behaald is als zodanig onvoldoende om een verband aan te nemen tussen de verkapte winstuitdeling en de gepleegde afschrijvingen (vgl. HR 9 december 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5200, BNB 1993/68). Het Hof overweegt voorts dat het hierbij moet gaan om in de toekomst naar redelijke verwachting binnen afzienbare tijd te behalen winst. Dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken.
5.6.9.
Het voorgaande houdt in dat voor de jaren 2014, 2016 en 2017 bij het vaststellen van de omvang van de verkapte dividenduitkeringen rekening dient te worden gehouden met de (fiscaal) gerapporteerde verliezen in de jaren 2014, 2016 en 2017 (zie hierna onder 5.9.2). Immers ten belope van die verliezen kan naar het oordeel van het Hof niet worden gesteld dat het verkapt dividend kan worden voldaan uit winst, winstreserves dan wel binnen afzienbare tijd te behalen winst.
Tegemoetkoming Verrekenprijsbesluit
5.7.
Belanghebbende heeft een beroep gedaan op de goedkeuring uit het zogenoemde Verrekenprijsbesluit 2013 inhoudende dat indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat – gezien het verschil in belastingsystemen tussen de betrokken Staten – de dividendbelasting niet kan worden verrekend en er geen sprake is van misbruik dat is gericht op het ontgaan van dividendbelasting, de ‘secondary adjustment’ achterwege wordt gelaten. Het Hof acht het oordeel in dezen van de rechtbank juist alsmede de daartoe aangevoerde gronden. Hetgeen nog in hoger beroep is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Belanghebbende heeft onvoldoende inzicht verschaft in de wijze waarop haar aandeelhouders in Israël in de belastingheffing worden betrokken om te kunnen beoordelen of er een wezenlijk verschil is in belastingsystemen.
Toepassing Belastingverdrag
5.8.
Ten aanzien van belanghebbendes verzoek om teruggaaf van dividendbelasting op grond het Belastingverdrag acht het Hof het oordeel van de rechtbank juist alsmede de gronden waarop het berust als vermeld in onderdeel 48 van haar uitspraak. Het Hof voegt daar ten aanzien van belanghebbendes verzoek om toepassing van het verlaagde verdragstarief het volgende aan toe. Artikel 11 van het Belastingverdrag verlaagt het tarief aan dividendbelasting (naar 10% of 5%) ingeval de dividenden worden betaald aan een lichaam waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld en dat inwoner is van – in dit geval – Israël, en dat onmiddellijk ten minste 25% bezit van het kapitaal van het lichaam dat de dividenden betaalt. Indien hieraan is voldaan wordt het tarief dividendbelasting gesteld op 5%. Het tarief van 10% is niet van toepassing, aangezien dat is bedoeld voor een dividend uitkerend lichaam in Israël dat aan een bijzonder regime is onderworpen.
[bedrijf 5] Ltd. is de enige vennootschap met een aandelenbelang in belanghebbende van ten minste 25% namelijk 74, 44 %. Nederland heeft in het kader van het Belastingverdrag zogenoemde Universele uitvoeringsvoorschriften opgesteld (zie Stcrt. 2012, 13969, Stcrt. 2015, 2583 en Stcrt. 2015, 43413). Artikel 5 van die uitvoeringsvoorschriften bevat de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn om bij inhouding van dividendbelasting het (verlaagde) verdragstarief te kunnen toepassen. Het Hof acht met de door belanghebbende in hoger beroep ingebrachte woonplaatsverklaring ten name van [bedrijf 5] , niet voldaan aan de in voormelde uitvoeringsregeling gestelde voorwaarden. Dit betekent dat aan het verzoek om toepassing van het verlaagde verdragstarief niet kan worden tegemoetgekomen.
Cijfermatige uitwerking
5.9.1.
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de volgende cijfermatige uitwerking met betrekking tot de naheffingsaanslagen.
2014
2015
2016
2017
aftrekbaar (0,74% vd aandelen 10% rente)
4.360
29.487
29.020
28.853
aftrekbaar (99,26% vd aandelen 2,43% rente)
142.122
961.133
945.901
940.470
totaal aftrekbaar (niet-onzakelijk) (a)
146.482
990.620
974.921
969.323
rente in aangifte Vpb (b)
589.224
3.984.768
3.921.616
3.899.102
Uitdeling (b -/- a)
442.742
2.994.148
2.946.695
2.929.779
De bedragen vermeld bij ‘aftrekbaar’ zijn ontleend aan overweging 5.3.9 van de uitspraak van dit Hof in de Vpb-procedures.
5.9.2.
Rekening houdend met de omstandigheid dat belanghebbende verliezen heeft gerapporteerd en met hetgeen ten aanzien daarvan is overwogen in 5.6.8 en 5.6.9 komt het Hof op de volgende cijfermatige uitwerking ter zake van de naheffingsaanslagen:
2014
2015
2016
2017
Uitdeling (zie 5.9.1)
442.742
2.994.148
2.946.695
2.929.779
Af verliezen:
-/- 380.174
0
-/- 353.990
-/- 238.852
Verkapte uitdeling
62.568
2.994.148
2.592.705
2.690.927
Dividendbelasting
9.385
449.122
388.906
403.639
Boetes
5.10.1.
Op grond van artikel 67f, lid 1, Awr kan de inspecteur een boete opleggen indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting die op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Aan belanghebbende zijn voor alle in geschil zijnde jaren vergrijpboetes opgelegd voor 50% van de nageheven dividendbelasting:
2014: € 33.674
2015: € 227.729
2016: € 224.120
2017: € 222.834
De inspecteur verwijt belanghebbende primair (voorwaardelijk) opzet dan wel, subsidiair grove schuld. In zijn hoger beroepschrift heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat de boetes voor alle jaren dienen te worden gematigd, te weten tot € 20.000 voor 2014, en tot € 150.000 voor (elk van) de jaren 2015 tot en met 2017. Die matiging dient volgens de inspecteur te worden toegepast wegens overschrijding van de redelijke termijn, alsmede – althans zo begrijpt het Hof het standpunt – wegens de omstandigheid dat een zakelijke rente zich binnen een zekere marge zal bevinden.
5.10.2.
De inspecteur heeft voorts in het kader van de boete gewezen op de feiten en omstandigheden als vermeld in 5.6.4.
5.10.3.
Belanghebbende betwist dat aan haar boetes kunnen worden opgelegd. Belanghebbende stelt daartoe dat er geen wetenschappelijk bewijs is dat de door haar ter zake van de AHL overeengekomen rente buiten ‘de range’ valt, er niet is gebleken van actieve bemoeienis van [naam 2] met het aankopen van de onroerende zaak en de financiering daarvan. Ook betwist belanghebbende dat de gedragingen van [naam 1] , [naam 2] en [bedrijf 14] aan belanghebbende kunnen worden toegerekend. Daarnaast wijst belanghebbende erop dat het onderzoek naar de vraag of haar in dezen een verwijt treft, pas werd aangevangen na het opleggen van de boetes. Voorts wijst belanghebbende erop dat zij mocht afgaan op het advies van EY , dat zij de zaak had voorgelegd aan de inspecteur en deskundigen had ingeschakeld die haar van advies dienden. Verder wijst zij op de e-mail van EY Israël (zie onder 2.7) waaruit volgt dat EY al was betrokken voordat de investeringen plaatsvonden.
5.10.4.
Het Hof overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68 onder meer het volgende overwogen over de aan te leggen maatstaf voor het door de inspecteur te leveren bewijs van opzet of grove schuld bij vergrijpboeten:
“3.2. (…) Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit, zoals in dit geval (voorwaardelijk) opzet, is geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die de belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, lid 2, van het EVRM. Die waarborgen brengen onder meer mee dat de bewijslast op de inspecteur rust en dat de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund. [voetnoot 2: Hoge Raad 24 april 2015, nr. 14/04104, ECLI:NL:HR:2015:1083.] Dit betekent dat de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen kan worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. [voetnoot 3: Zie Hoge Raad 30 oktober 2009, nr. 07/10514, ECLI:NL:HR:2009:BH1083.] Deze maatstaf stemt overeen met de in fiscale wetgeving voorkomende formulering “doen blijken”, die inhoudt dat de desbetreffende feiten en omstandigheden overtuigend moeten worden aangetoond. [voetnoot 4: Zie artikel 67e, lid 1, van de AWR juncto paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst.]
(…)
3.4.5.
De vaststelling wat de aangifteplichtige omtrent de juistheid van zijn aangifte had behoren te weten, is echter niet voldoende om te oordelen dat hij met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld. Daarvoor moet vaststaan (i) dat hij wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting zou worden geheven, en (ii) dat hij deze kans bovendien bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). [voetnoot 7: Vgl. HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO5989, rechtsoverweging 3.6.2, en HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:124, rechtsoverweging 2.4.1.]”
5.10.5.
De rechtbank heeft de vergrijpboetes vernietigd. De rechtbank heeft daartoe in onderdeel 62 van haar uitspraak overwogen dat zij niet overtuigend acht aangetoond dat de voor (voorwaardelijk) opzet, dan wel grove schuld, vereiste feiten en omstandigheden aanwezig zijn. Hoewel de rechtbank tot het oordeel komt dat de rentebetalingen deels worden aangemerkt als voor de dividendbelasting belastbare verkapte winstuitdelingen, heeft de rechtbank niet buiten redelijke twijfel kunnen vaststellen dat belanghebbende opzettelijk te weinig dividendbelasting heeft betaald, dan wel dat het te wijten is aan ernstige onzorgvuldigheid zijdens belanghebbende dat te weinig dividendbelasting is betaald.
5.10.6.
Het Hof komt aangaande de boetes tot een andere afweging dan de rechtbank. Naar het oordeel van het Hof zijn buiten redelijke twijfel de feiten en omstandigheden komen vast te staan waaruit volgt dat sprake is van onzakelijke leningen; het Hof verwijst hierbij ook naar zijn uitspraak in de Vpb-procedures. Tevens is het Hof van oordeel dat de kennis en ervaring, meer bijzonder de wetenschap van [naam 1] , [naam 2] en [bedrijf 13] (met bestuurder [bedrijf 14] ) is aan te merken als wetenschap van belanghebbende. Met de feiten en omstandigheden die de inspecteur in dit verband heeft aangevoerd (zie onder 5.10.1 en 5.10.2) acht het Hof overtuigend bewezen dat de bestuurders van belanghebbende, [bedrijf 14] respectievelijk [naam 2] , minst genomen redelijkerwijs hadden moeten beseffen dat zij voor de door hen gewenste financiering geen lening van derden uit de markt konden aantrekken, dat de overeengekomen rente onzakelijk was en dat het verschil met een zakelijke rente als een uitdeling dient te worden aangemerkt waarover dividendbelasting dient te worden afgedragen.
Het Hof acht daartoe van belang de data waarop de TP-rapporten aan belanghebbende zijn uitgebracht en hetgeen de inspecteur ten aanzien van die rapporten heeft opgemerkt. Zo is het rapport van Embridge Economics van na het aangaan van de AHL en het aantrekken van de investering. Voorts acht het Hof niet aannemelijk dat het TP-rapport van EY Israël is opgesteld zonder voorafgaande input over de gewenste voorwaarden waaraan de AHL moest voldoen.
Tevens acht het Hof van belang hetgeen ten aanzien van [naam 1] is overwogen in onderdeel 5.3.6.8. van zijn uitspraak in de Vpb-procedures en waaruit volgt dat [naam 1] op zoek was naar een financieringsvorm die in de markt niet was te verkrijgen. Aldus is naar het oordeel van het Hof sprake van grove schuld van belanghebbende. Belanghebbende heeft immers met haar aandeelhouders de AHL gesloten en de daarover verschuldigde rente uitbetaald zonder over het onzakelijke deel daarvan dividendbelasting op aangifte af te dragen terwijl zij redelijkerwijs had moeten beseffen dat voor de door haar gewenste financiering geen lening van derden uit de markt kon worden aangetrokken, dat de overeengekomen rente onzakelijk was en dat het verschil tussen de overeengekomen rente en een zakelijke rente als een uitdeling dient te worden aangemerkt. Hierdoor heeft zij een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid begaan. Belanghebbende had bij het doen van aangifte redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat dit tot gevolg kon hebben dat te weinig dividendbelasting zou worden betaald.
5.10.7.
Het Hof is voorts van oordeel dat met hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd, belanghebbende minst genomen had moeten begrijpen – gegeven de kennis en ervaring van [naam 1] , [naam 2] en [bedrijf 14] – dat zij met de door haar ingebrachte TP-rapporten geen deugdelijke onderbouwing had verkregen voor de zakelijkheid van de AHL. Dit geldt ook voor zover belanghebbende heeft verwezen naar meer algemene rapporten over investeringen in onroerende zaken zoals een tweetal rapporten van NVM Business met als titel ‘Stand van zaken Nederlandse kantorenmarkt’ van maart 2014 en maart 2015 en een ‘Prospectus’ van vastgoedfonds B&S Vastgoed XVIII CV.
Voorzover de gesprekken met PolarReal in dit verband wel als tijdig moeten worden beschouwd, wijst het Hof erop dat belanghebbende heeft aangegeven dat PolarReal geen advies heeft gegeven met betrekking tot belanghebbende en haar investering. Daarnaast wijst het Hof erop zoals eerder overwogen in de Vpb-procedures, dat uit de contacten tussen [naam 1] en PolarReal juist kan worden afgeleid dat [naam 1] zocht naar financiering die in de markt – onder door hem gestelde condities – niet was te verkrijgen.
Tevens acht het Hof van belang – anders dan belanghebbende lijkt te stellen met haar verwijzing naar (verzocht) vooroverleg – dat belanghebbende ten overstaan van de inspecteur in het vooroverleg voor zover dat heeft plaatsgevonden, geen transparantie heeft betracht over de zakelijkheid van de leningen en de daarover betaalde rente.
5.10.8.
Voor zover belanghebbende ook in hoger beroep het standpunt huldigt dat de inspecteur de boetes niet mag baseren op grove schuld, acht het Hof het daarover in onderdeel 60 in de uitspraak van de rechtbank gegeven oordeel juist, alsmede de gronden waarop het berust. Hetgeen in hoger beroep is aangevoerd komt in feite overeen met het standpunt in eerste aanleg, zodat het niet leidt tot een ander oordeel. Ook voor zover belanghebbende in hoger beroep zich op het standpunt stelt dat de inspecteur de boete heeft opgelegd in strijd met de wet en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, acht het Hof het daarover door de rechtbank in onderdeel 61 gegeven oordeel juist alsmede de gronden waarop het berust. De boetes zijn op juiste wijze aangekondigd en meegedeeld. Bovendien staat het de inspecteur vrij om op een later moment bewijs bij te brengen ter onderbouwing van de opgelegde boetes, althans voor zover dit niet in strijd komt met enig algemeen rechtsbeginsel en belanghebbende daarvan geen processueel nadeel ondervindt.
Bijstand adviseur
5.10.9.
Belanghebbende heeft in dit verband er op gewezen dat zij mocht afgaan op advisering door derden en haar mitsdien geen verwijt treft van (voorwaardelijk) opzet of grove schuld. Belanghebbende wijst hier met name op het TP-advies/rapport van EY en op de later daarover door EY opgenomen verklaring in de e-mail van 4 oktober 2022 (zie 2.7).
Het Hof overweegt dat wanneer een belastingplichtige zich heeft laten bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen, het opleggen van een vergrijpboete niet mogelijk is, tenzij de belastingplichtige de adviseur relevante informatie heeft onthouden en hij redelijkerwijs had moeten weten dat die informatie van belang was. Het Hof acht met hetgeen door de inspecteur is aangevoerd bewezen dat EY is uitgegaan van de feiten zoals die door belanghebbende zijn aangedragen en voor zover die onjuist zijn, EY daarvoor geen verantwoordelijkheid draagt. Bovendien kon het EY advies de zakelijkheid van de lening niet onderbouwen; en als hiervoor aangegeven, acht het Hof bewezen dat het bestuur van belanghebbende daarvan op de hoogte was.
Ter zake van het e-mailbericht van [naam 7] (zie onder 2.2 en 2.7) overweegt het Hof als volgt. Uit het e-mail bericht kan niet worden opgemaakt welke opdracht aan EY Israël is gegeven noch onder welke (rand)voorwaarden die opdracht moest worden verricht. Het Hof leest in het bericht dat de randvoorwaarden – de door de inspecteur gestelde AHL zonder zekerheden en met een rente van ten minste 10% – al bij voorbaat een gegeven waren voor EY Israël aangezien [naam 7] schrijft: “We shared our feedback in advance (…)” Gegeven de bewoordingen van [naam 7] – en mede gegeven de bewoordingen in het TP-rapport – is sprake van een feedback ten aanzien van reeds door de aandeelhouders (met [naam 1] ) gekozen uitgangspunten voor de financiering. Belanghebbende dan wel EY had meer klaarheid over deze zaak kunnen scheppen door de opdracht in te brengen alsmede de concreet gegeven feedback. Het Hof concludeert dat het e-mailbericht daarom geen onderbouwing geeft voor de stelling van belanghebbende dat EY zonder voorkennis over de wensen van de aandeelhouders inzake de voorwaarden van de AHL tot het TP-rapport is gekomen.
Pleitbaar standpunt
5.10.10.
Belanghebbende heeft zich in het kader van de boetes, beroepen op het innemen van een pleitbaar standpunt. Geen vergrijpboete kan worden opgelegd indien de aangifteplichtige beschikt over een pleitbaar standpunt.
5.10.11.
Het Hof overweegt dat sprake is van een pleitbaar standpunt indien het standpunt van de belastingplichtige gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het achterwege laten van de afdracht op aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee het door hem achterwege laten van de afdracht op aangifte, juist was. Tevens kan het pleitbare standpunt gebaseerd zijn op een juridische duiding van de feiten. Als de belastingplichtige door de rechtbank (geheel of gedeeltelijk) op rechtskundige gronden in het gelijk is gesteld, zal daarom in volgende instantie het ervoor moeten worden gehouden dat hij een pleitbaar standpunt innam (zie HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638 en HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970, BNB 2020/108, r.o. 3.1.4 en 3.1.5). In het eerst vermelde arrest van 21 april 2017 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen omtrent het hierbij toe te passen criterium:
“3.4.4. Vooropgesteld wordt dat de fiscale aangifteplicht zich hierdoor kenmerkt dat de aangifteplichtige onder dreiging van een strafvervolging wordt gedwongen binnen een door de inspecteur te stellen termijn duidelijk, stellig en zonder voorbehoud een verklaring af te leggen die de inspecteur in staat stelt de hoogte van de verschuldigde belasting vast te stellen. Die verplichting brengt noodzakelijkerwijs mee dat de betrokkene bij het doen van aangifte de – niet zelden complexe – belastingwetgeving moet uitleggen, ook in gevallen waarin onduidelijkheid bestaat over de vraag welke interpretatie juist is.
3.4.5.
Indien een onjuiste belastingaangifte wordt gedaan, kan ter zake daarvan geen vergrijpboete als bedoeld in de artikelen 67d en 67e AWR worden opgelegd indien aan die aangifte een standpunt ten grondslag ligt dat gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van die aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. In een dergelijk geval kan niet worden gezegd dat het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat die aangifte onjuist is dan wel dat daardoor te weinig belasting is geheven, ook al wordt het aan die aangifte ten grondslag liggende standpunt later door de rechter onjuist bevonden. Omdat de pleitbaarheid van dat standpunt naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld, en mede gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.4 is vooropgesteld, is in dit verband niet van belang of de belastingplichtige bij het doen van de aangifte de pleitbare maar later onjuist bevonden uitleg voor ogen heeft gestaan.”
5.10.12.
Het Hof overweegt dat in de kern het geschil neerkomt op de feitelijke vraag of belanghebbende al dan niet onzakelijk heeft gehandeld en – wat de boete betreft – grofschuldig de verschuldigde dividendbelasting niet heeft afgedragen over het onzakelijke deel van de rente. Partijen baseren zich voor hun standpunten over het al dan niet onzakelijke karakter op dezelfde jurisprudentie en gaan uit van dezelfde rechtsopvattingen hierover. Het gaat dan ook niet om een rechtskundige duiding van de feiten, maar om de vraag of belanghebbende een pleitbaar standpunt kan ontlenen aan haar uitleg van het recht, dan wel aan de uitspraak van de rechtbank ter zake van de boete. Ter zake van de eerste vraag heeft belanghebbende toegelicht dat zij zich niet aangifteplichtig achtte voor de dividendbelasting omdat zij meende recht te hebben op de status van beleggingsinstelling. Het Hof acht daarmee geen sprake van een pleitbaar standpunt aangezien het al dan niet van toepassing zijn van het fbi-regime onverlet laat dat belanghebbende over verkapte dividenduitkeringen dividendbelasting had moeten afdragen. Wat betreft het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de boete overweegt het Hof dat dat oordeel is gebaseerd op een weging van de feiten (zie onderdeel 62 uitspraak rechtbank). Van een rechtskundig oordeel is geen sprake, zodat ook in dit verband een pleitbaar standpunt niet aan de orde is. Daarom treft deze beroepsgrond geen doel.
Ne-bis-in-idem / proportionaliteit
5.10.13.
Belanghebbende heeft – in eerste aanleg – het standpunt ingenomen dat de boetes in strijd met het ne-bis-in-idem beginsel zijn opgelegd. Immers in ieder van de in geschil zijnde jaren is dividendbelasting nageheven terwijl er slechts één jaar is waarin de AHL zijn aangegaan. Er is daarom volgens belanghebbende meermaals een boete opgelegd voor hetzelfde feit. Tevens acht belanghebbende de boetes disproportioneel omdat er geen rekening mee is gehouden dat het vaststellen van een juiste verrekenprijs geen exacte wetenschap is. Ook kunnen de verzekerden en pensioengerechtigden de dividendbelasting niet verrekenen.
5.10.14.
De wetsgeschiedenis bij artikel 5: 44 Awb (ne-bis-in-idem voor bestuurlijke boeten) wijst voor de term ‘dezelfde gedraging’ naar artikel 68 Wetboek van Strafrecht en gaat er vanuit dat voor bestuurlijke boetes wordt aangesloten bij strafrechtelijke jurisprudentie Of sprake is van eenzelfde (strafbaar) feit dat slechts eenmaal kan worden bestraft, moet worden beoordeeld op basis van de juridische kwalificatie van de verweten feiten en de feitelijke gedraging van de verdachte (HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394). Het Hof acht geen sprake van strijd met het ne-bis-in-idem beginsel. De boete is aan belanghebbende niet opgelegd vanwege het feit dat de (onzakelijke) AHL zijn overeengekomen tussen belanghebbende en haar aandeelhouders en evenmin vanwege de daaraan gerelateerde onttrekkingen, maar vanwege het feit dat zonder inhouding van dividendbelasting verkapt dividend op verschillende momenten in de in geschil zijnde jaren aan de aandeelhouders is uitgekeerd. Dit zou anders kunnen zijn indien de inspecteur boetes had opgelegd bij de (navorderings)aanslagen vennootschapsbelasting vanwege de onttrekkingen, maar dat is niet het geval. De beboetbare feiten hebben zich steeds op verschillende tijdstippen voorgedaan zodat ook op die grond geen sprake is van eenzelfde feit of gedraging in voormelde zin.
Het Hof acht de beboeting niet disproportioneel; zoals overwogen zouden – indien aan de daartoe gestelde voorwaarden was voldaan – belanghebbende dan wel haar aandeelhouders een beroep (hebben) kunnen doen op vermindering van dividendbelasting en daarmee op vermindering van de boetegrondslag op grond van het Belastingverdrag. Het Hof acht de boetes dan ook – met inachtneming van de hierna toegepaste vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn – niet disproportioneel en overigens passend en geboden.
Cijfermatige vaststelling boete
5.10.15.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de inspecteur overtuigend heeft bewezen dat sprake is van de feiten en omstandigheden waardoor belanghebbende grofschuldig is aan het niet betalen van op het verkapte dividend betrekking hebbende dividendbelasting. Met inachtneming van overschrijding van de redelijke termijn zal het Hof de boete die in beginsel 25% beloopt van de niet betaalde dividendbelasting, verminderen met 20%, hetgeen leidt tot de volgende cijfermatige vaststelling:
Boete:
2014
2015
2016
2017
25%
2.346
112.281
97.226
100.910
vermindering
469
22.456
19.445
20.182
1.877
89.824
77.781
80.728
Slotsom
5.11.
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat de hoger beroepen van de inspecteur gegrond zijn voor zover hij is opgekomen tegen de vermindering van de naheffingsaanslagen over 2015 tot en met 2017 en het vernietigen van de boetes. Voor belanghebbende leidt de verlaging van de naheffingsaanslag 2014 tot een gegrond hoger beroep. Tevens heeft belanghebbende met succes verweer gevoerd tegen het hoger beroep van de inspecteur aangezien de inspecteur niet volledig in het gelijk wordt gesteld.
6Kosten
6.1.
Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank haar ten onrechte geen vergoeding van werkelijke proceskosten heeft toegekend. Naar het oordeel van het Hof treft deze beroepsgrond geen doel; het Hof acht in dezen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverwegingen 66 tot en met 68) juist alsmede de gronden waarop het berust en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen omstandigheden aangevoerd die alsnog maken dat belanghebbende recht zou hebben op vergoeding van werkelijke proceskosten voor de rechtsbankfase.
6.2.
Ook voor de hogerberoepsfase komt belanghebbende om diezelfde redenen (zie 6.1. en rechtsoverwegingen 66 tot en met 68 van de rechtbankuitspraak) geen vergoeding van werkelijke proceskosten toe.
6.3.
Het Hof acht op de voet van artikel 8:75 Awb termen aanwezig voor veroordeling van de inspecteur in de kosten die belanghebbende voor haar hoger beroep inzake 2014 en haar verweer in hoger beroep heeft moeten maken. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).
Het Hof is voorts van oordeel dat er (voor wat betreft de kosten voor het verweer) ook in hoger beroep sprake is van samenhang tussen deze zaken en die van de overige belastingplichtigen die op de zittingen van 28 januari 2026 en 30 juni 2026 zijn behandeld (de hoger beroepen zijn gelijktijdig behandeld, de rechtsbijstand is verleend door dezelfde gemachtigden en de werkzaamheden zijn in elk van de zaken nagenoeg identiek).
6.4.
Het Hof stelt de proceskosten op grond van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het hoger beroep (2014) vast op € 934 (1 punt voor het hogerberoepschrift, met een waarde per punt van € 934 en een wegingsfactor van 1 wegens het gewicht van de zaak) en voor het gevoerde verweer op € 3.502,50 (1 punt voor het verweerschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 28 januari 2026 en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting op 30 juni 2026, met een waarde per punt van € 934, een wegingsfactor van 1 wegens het gewicht van de zaken en een factor 1,5 omdat sprake is van meer dan vier samenhangende zaken). Van de kosten voor het verweerschrift zal 25% (€ 875,63) worden toegekend in deze zaken; het overige zal worden toebedeeld aan de samenhangende zaken met de onder 1.10 vermelde zaaknummers. In de onderhavige zaken zal dus totaal € 934 + € 875,63 = € 1.809,63 worden vergoed.
7Beslissing
Het Hof:
vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de beslissingen omtrent de gegrondverklaring van de beroepen, de vernietiging van de uitspraken op bezwaar, de toekenning van een proceskostenvergoeding en de vergoeding van het griffierecht;
vermindert de naheffingsaanslag dividendbelasting 2014 tot een bedrag van € 9.385;
vermindert de naheffingsaanslag dividendbelasting 2015 tot een bedrag van € 449.122;
vermindert de naheffingsaanslag dividendbelasting 2016 tot een bedrag van € 388.906;
vermindert de naheffingsaanslag dividendbelasting 2017 tot een bedrag van € 403.639;
vermindert de beschikkingen belastingrente dienovereenkomstig;
vermindert de vergrijpboete voor 2014 tot een bedrag van € 1.877;
vermindert de vergrijpboete voor 2015 tot een bedrag van € 89.824;
vermindert de vergrijpboete voor 2016 tot een bedrag van € 77.781;
vermindert de vergrijpboete voor 2017 tot een bedrag van € 80.728;
veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende in hoger beroep tot een bedrag van € 1.809,63;
draagt de inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht in hoger beroep van € 579 aan haar te vergoeden.
De uitspraak is gedaan door mrs. R.C.H.M. Lips, voorzitter, M.J. Leijdekker en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg als griffier.
De beslissing is op 11 augustus juli 2026 in het openbaar uitgesproken.
De uitspraak is, bij verhindering door de voorzitter, ondertekend door de oudste raadsheer.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
Toelichting rechtsmiddelverwijzing
Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.
Digitaal procederen
Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.
Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.
Per post procederen
Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op: | Link naar deze uitspraak
|
| | |
|
|
